[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已閱23171次
其次，義務人獲得期限利益。權利人雖然可以隨時向義務人主張權利，但債務卻可以無限期的拖延下去，從而也就獲得了涉案財產權所帶來的期限利益。說具體一點，就是義務人占有涉案財產權，等于使用無息貸款，故義務人實際獲益了利息。
綜上，筆者認為，因義務人的拒調時效抗辯導致權利人敗訴的，義務人從判決書生效之日起構成不當得利，權利人可再提起不當得利之訴。
第三，關于權利人是否有損失，這毋庸置疑。
（三）侵占罪自訴的可行性論證
刑法第二百七十條對侵占罪的表述是“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。”關于拒調時效抗辯的行為是否構成侵占罪，筆者分析如下：
1、主觀方面。由前所述，拒調時效抗辯是因為義務人明確回答“不想再償還”所致，故義務人明顯的非法占有目的及直接主觀故意已昭然若揭。
2、從客觀方面看，權利人起訴，已明確向義務人表達了主張權利的意思表示，義務人拒調時效抗辯的行為，完全可認定為構成“拒不退還”。現在的關鍵問題是，義務人的行為是否符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”這一要件。這不難解決，首先，義務人非財產權人，無實體權利；其次，義務人占有該財產；第三，被起訴而拒不退還，且有明顯不想退還的意思。此三點足以認定構成侵占罪。還有，所涉債權，如果本身就是拾得他人的遺忘、遺失、埋藏的財物而產生的不當得利，或者是因保管合同產生的相應返還請求債權，那就已經完全符合侵占罪的構成要件。
3、從客體方面看，侵占罪侵犯的是公私財物的所有權。在拒調時效抗辯中，義務人侵犯的是權利人的財產權，具體表現為對債權所涉財產的占有、使用和收益的權利。
4、既遂標準。依照我國刑法第八十七條之規定，侵占罪的追訴時效為五年。現實中絕大部分人在涉及不當得利或保管合同所涉財產權時，一方面往往只想到了民事中的訴訟時效，卻忘記了刑法中的這一追訴時效，另一方面因為舉證問題導致法院往往不予立案（現實中法院幾乎不立侵占罪的自訴案件），所以很少有刑事自訴。但涉及這兩方面的財產權，在法院駁回權利人訴訟請求的判決書生效之后再提起侵占罪的刑事自訴，則所有的問題將迎刃而解，因為判決書就是最好的罪證，故提起侵占罪自訴無任何問題，且，判決書生效之日即是犯罪既遂之日。
5、至于侵占罪的其他構成要件（如犯罪主體、排除事由、數額等），因不是本文討論的重點，本文不再贅述。
綜上，筆者認為，針對義務人的拒調時效抗辯的行為，可以提起侵占罪的刑事自訴。
四、再救濟中可能存在的問題
（一）本文的軟肋
本文寫到此，應該有人發現，筆者亦發覺，拒調時效抗辯的構成完全建立在法官向義務人所問的一個二難問題基礎上，即法官給義務人下套。事實上，義務人可通過訴訟技巧來規避之，這似乎就成了本文的軟肋。
1、規避的措施與技巧。依照刑訴法第九十三條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”之規定，犯罪嫌疑人在刑訴中不享有沉默權。民訴中是否也如此呢？法律無具體規定。依民事中“未明文規定為禁止則視為是允許”之原則，筆者認為，義務人有沉默權。從實務中看，當事人對法官的提問的確可拒答。故規避方法之一即沉默，拒答法官的提問。方法之二，原理相同，即只提交書面答辯狀提出訴訟時效問題，卻不到庭應訴，使法官無提問機會。義務人如按此做，本文似乎面臨傾覆之危險。
2、訴權與勝訴。訴權與勝訴是兩個不同概念，訴權涉及法院立案時的形式審查，無訴權，不予立案；而勝訴涉及的是審判階段的實體審查，不能勝訴的，判決駁回。義務人如有上述規避行為，亦徒勞無功，理由：權利人可在第二次的起訴狀中說：“因為義務人的（上述）規避行為，權利人有理由認為義務人已經‘不想再償還’債務了”。這樣即可適用本文前面論述，通過立案審查。至于權利人的該主張是否成立、義務人是否真的構成侵權、不當得利或侵占罪，是實體審查的任務。到審判階段后，權利人提交第一次起訴所得之生效判決書，即完成舉證任務。可設想一下，義務人欲證明自己不構成侵權、不當得利或者侵占罪，須證明不構成拒調時效抗辯，相應地就必須證明無“不想再償還”之意思。試問義務人該如何證明？恐唯一方法即清償或表示愿意清償，如若此，本文的目的、權利人的目的即達到。否則，對義務人而言，將是不可能完成的證明任務，因為不清償即舉證不能，同樣要承擔敗訴的結果。
綜上，任何專家學者均可置疑本文前述之侵權、不當得利和侵占罪之構成，卻無法否定此三種訴權，因為這三種訴符合民訴法第一百零八條和刑訴法第一百七十條的規定，唯一的瑕疵是有可能違反一事不再理原則，關于此，本文將在下面論述。
（二）關于一事不再理
本文寫到此，或有人心存疑問，依本文之理論，同一財產權，可以兩次起訴，提四種訴訟，豈不違反一事不再理原則？其實該觀點系對本文的誤解：
1、區分訴與訴的關鍵在于訴訟標的。權利人第一次起訴的標的是權利人與義務人的權利義務關系，雙方之間可能是合同、侵權、不當得利、無因管理或其他財產權債務關系（以后甚至可能是物權關系）。而后一次起訴的標的則僅限于侵權、不當得利和侵占關系。再說直接一點，前一個訴針對的是財產性權利——債權（以后可能含物權），后一個訴針對的是行為——拒調時效抗辯行為。因此，第二次起訴是新的行為、新的理由、新的證據、新的訴，并不違反一事不再理原則。
2、第一次起訴的作用。筆者認為，權利人的第一次起訴是為第二次起訴作準備、作鋪墊的，其全過程，即再起訴所依據的證據的形成過程，生效判決書即最終證據，如同證據保全，與采用公證方式保全證據如出一轍。這一點對侵占罪尤為重要，現實中法院之所以不受理侵占罪自訴，是因為舉證特別困難，甚至受理后，只要義務人在法庭調查結束前清償，則侵占罪的構成要件要素立即消滅，故非法院不立案，實無法審理。現完全不同，生效判決書即既遂鐵證，受理后再清償的，僅為積極退贓，對侵占罪構成無影響，最多影響量刑。
3、責任競合三選一。筆者認為，再救濟的三種訴針對的均是義務人的同一個行為——拒調時效抗辯行為，故屬于責任的競合，權利人只能擇一行使。
（三）再救濟之訴的時效問題
寫到此，筆者也意識到必須對此問題進行處理，否則本文所論述的三種訴將有可能無限循環，既不利于司法資源的節約，也不利于社會的安定團結，本文及筆者也就成添亂、攪局了，故筆者將與這三種訴的有關訴訟時效問題分析如下：
1、再救濟之訴的時效。筆者認為，上述侵權和不當得利之訴仍應適用普通兩年訴訟時效，侵占罪之訴仍應適用五年追訴時效，且均從第一次起訴的判決書生效之日起計算。
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