[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已閱23174次
（1）立法層面的影響。訴訟時效制度違背中國倫理道德，超越國情、民情的歷史階段。在國外，時效制度從羅馬法確立已兩千余年，故有其適用的傳統(tǒng)基礎、民情基礎。我國則完全不同——馬俊駒、余延滿認為，古中國也曾有過關(guān)于時效的零星規(guī)定，如：北魏孝文帝時規(guī)定：“所爭之田，宜年限斷，事之難明，悉屬今主。”這是類似于取得時效的規(guī)定。《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“百姓所經(jīng)臺府州縣遠年債負事，在三十年以前，而主保經(jīng)逃亡無證據(jù)，空有契書者，一切不須為理。”這是類似于訴訟時效的規(guī)定。[9]筆者認為，不應牽強地將此理解為時效制度，此乃查明案件方法也，屬據(jù)舉證責任而斷案——前者為原告缺乏證明其為田產(chǎn)權(quán)人之證據(jù)，致“事之難明”，才將田斷給今主，言外之意，如有證據(jù)并可查明，田應歸原主，豈是時效取得？后者從“主保經(jīng)逃亡無證據(jù)”看，屬借款人及保證人均逃亡，致無法核對契書真實性，故不支持，言外之意，如“主保均在”，可查明契書真實性，應支持，豈是時效消滅？筆者認為，兩者均屬特例，而時效制度應為常態(tài)制度，故應認定古中國無時效制度。故傳統(tǒng)觀念認為“父債子償”、“欠債還錢，天經(jīng)地義”，此觀念影響中國民眾幾千年，根深蒂固，訴訟時效制度把傳統(tǒng)道德觀念瞬間推翻，這一法律移植有考慮欠周之嫌——中國幅員廣闊，國情、民情極為復雜，法律的滯后性、普法工作的落后性本身已大大制約了這一制度的推廣和普及，加上上述傳統(tǒng)觀念及中國民眾厭訴心理的影響，使通老百姓極不適應，致實務中超過訴訟時效的案件比比皆是。
（2）社會層面的影響。因義務人提了訴訟時效問題以抗辯，法院就不支持權(quán)利人的訴請，久而久之，義務人形成錯誤理解，認為對超過時效的債務可不償還，僥幸心理滋長，甚至不惜溫言軟語、連哄帶騙、日復一日地推脫，一旦拖過訴訟時效，立馬翻臉不認人。人性本有貪婪一面，中國普通民眾愛貪便宜，當己欠債不還而權(quán)利人卻無可奈何、無技可施時，義務人不僅會心安理得，使其負罪感、內(nèi)疚感消失殆盡，且會洋洋得意，不可避免地會向周圍的親戚、朋友、同事大肆宣揚己之拖債、躲債最后脫債的技巧，不斷侵蝕、滲透、削弱和消滅著中國民眾的誠信觀念。此現(xiàn)象大量存在，使法律所具之指引、評價、預測和教育作用完全指向了相反的方面，產(chǎn)生極其重大而深遠的負面影響，訴訟時效制度的缺陷以及對該制度的錯誤理解，整個社會的危害罄竹難書，對司法公信力的危害罄竹難書。最令人堪憂者，此情況還在繼續(xù)。改革開放三十年來，常有人在大聲疾呼中國人的誠信每況愈下，卻從未有人追根溯源地注意到訴訟時效制度的問題，筆者認為，此制度雖非罪魁禍首，但至少難辭其咎。
2、微觀層面的影響，主要體現(xiàn)在對權(quán)利人的影響上。超過訴訟時效的財產(chǎn)權(quán)受法律保護，卻不受法院保護，使得訴訟時效制度成為讓權(quán)利人哭笑不得的制度——拿到法院駁回其訴訟請求的判決書，無疑就等于宣判了涉案財產(chǎn)權(quán)的“死刑”，只能欲哭無淚、救濟無門、自認倒霉。連死刑法律都還規(guī)定死刑復核制度，甚至在執(zhí)行死刑前如果發(fā)現(xiàn)有問題的，都還可以停止執(zhí)行，重新審查，但對訴訟時效，法律對權(quán)利人卻僅以一紙判決書了之，未再規(guī)定其他再救濟的途徑，任權(quán)利人自生自滅，這未免太殘酷了。老百姓求助無門，難免四處苦訴法院不公、法律不公，二十幾年來，此類案件和當事人數(shù)不勝數(shù)、星羅棋布，充斥大江南北、長城內(nèi)外、城市鄉(xiāng)村，好事不出門，壞事傳千里，對司法公信力的影響……筆者不堪下筆。很多專家學者、在校學生對這個問題不屑一顧，系紙上談兵，不了解普通老百姓的疾苦，無切膚之痛。
二、義務人訴訟行為的可罰性分析
（一）傳統(tǒng)救濟的現(xiàn)狀
傳統(tǒng)救濟，即現(xiàn)行的救濟方式和途徑。傳統(tǒng)救濟中，對超過訴訟時效的權(quán)利人的起訴，有以下結(jié)案方式：
1、義務人未提出訴訟時效問題
（1）缺席審理。義務人經(jīng)法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，亦未提交書面答辯狀的，或雖庭但未經(jīng)法庭許可中途退庭的，均視為義務人放棄答辯、抗辯和質(zhì)證權(quán)利，依《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱時效新解釋）第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。”之規(guī)定，法院不主動審查訴訟時效問題，再依照民訴法第一百三十條“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”之規(guī)定，法院可徑行判決義務人承擔責任。
（2）或調(diào)或判。義務人到庭參加訴訟，但未提出訴訟時效問題以抗辯，法院可調(diào)解，調(diào)解不成徑行判決義務人承擔責任。
2、義務人提出訴訟時效問題
（1）調(diào)解。義務人提出訴訟時效問題以抗辯，但最終調(diào)解結(jié)案。
（2）撤訴。義務人提出訴訟時效問題以抗辯，權(quán)利人覺得自身證據(jù)不足，向法院申請撤訴，最終法院裁定準許而結(jié)案。
（3）判決駁回權(quán)利人訴訟請求。義務人提出訴訟時效問題以抗辯，且拒絕調(diào)解，法院最終只能駁回權(quán)利人訴請。
很明顯，會導致權(quán)利人敗訴的、有必要再救濟的僅第五種結(jié)案方式，前面四種結(jié)案方式本文均不討論，僅討論第五種結(jié)案方式中義務人的行為是否可罰的問題。為方便敘述，筆者先引入一個概念：拒調(diào)時效抗辯——此系為敘述方便而創(chuàng)之組合詞，指權(quán)利人起訴后，義務人提出訴訟時效問題以抗辯且不同意調(diào)解。很明顯，該行為后果必致法院判決駁回權(quán)利人訴請，是第五種結(jié)案方式的唯一成因。
（二）訴訟行為的可罰性
刑法第六章第二節(jié)“妨礙司法罪”規(guī)定有十余種訴訟中的可罰行為，可見訴訟中的不當行為可引發(fā)另一案件。民訴中是否亦然？然也，如民訴法第九十六條“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。”規(guī)定之情形，依不告不理原則，如申請人的財產(chǎn)保全申請確給被申請人造成損失，亦應另行起訴。
（三）義務人是否享有訴訟時效抗辯權(quán)？
關(guān)于此，理論界頗有爭議。1、隱藏的否定觀。梁彗星采“訴權(quán)消滅主義”[10]，認為超過訴訟時效的，勝訴權(quán)消滅，至于義務人是否取得拒絕履行抗辯權(quán)未見論述。但從其主張“訴權(quán)消滅主義”看，應否認“抗辯權(quán)發(fā)生主義”，故應視為其否認義務人取得拒絕履行抗辯權(quán)。2、明確的肯定觀。魏振瀛采“抗辯權(quán)發(fā)生主義”，認為“中國立法和司法解釋采抗辯權(quán)發(fā)生主義”[11]。王利民認為訴訟時效期限屆滿后，義務人取得時效利益，可以不履行義務，“訴訟時效屆滿后，作為時效完成的直接效果是義務人取得時效抗辯權(quán)”，且該時效利益受法律保護[12]。持同樣觀點的還有楊立新、王軼、程嘯等人，主張“本書認為，訴訟時效屆滿的后果應采納抗辯權(quán)發(fā)生主義”[13]。3、隱藏的折衷觀。馬俊駒、余延滿認為“訴訟時效完成的效力是導致抗辯權(quán)的發(fā)生，而一旦義務人行使了抗辯權(quán)，則導致請求權(quán)的消滅”[14]。從該論述可看出，該觀點認為義務人僅取得程序上的抗辯權(quán)，可導致權(quán)利人請求權(quán)消滅而敗訴，但未取得實體抗辯權(quán)。
筆者認為，梁彗星的觀點最符合中國訴訟時效制度的現(xiàn)狀。主張義務人有訴訟時效抗辯權(quán)值得商榷。
第一，因中國未規(guī)定消滅實體權(quán)利，故義務人不可能享有拒絕履行抗辯權(quán)。
第二，時效抗辯權(quán)在國外可以成立的原因。國外早在2000多年前的羅馬法時期就規(guī)定了時效取得制度，后又規(guī)定了時效消滅制度，依照該兩種制度，超過時效的，權(quán)利人喪失所有權(quán)，義務人取得所有權(quán)，故實際上賦予義務人不償還、不返還之權(quán)利，義務人當然可享拒絕履行抗辯權(quán)。德國甚至直接規(guī)定了“時效完成后，義務人有權(quán)拒絕給付”，故國外主張存在時效抗辯權(quán)有可能成立。
第三，訴訟時效抗辯權(quán)在中國無法理依據(jù)。皮之不存，毛將焉附？因中國未規(guī)定時效消滅實體權(quán)利，故在中國就失去了賴以生存的法律土壤，將其搬進中國，恰當性值得商榷，法理上講不通。依中國法律規(guī)定，提訴訟時效抗辯，實質(zhì)上僅是用于提醒法官注意債權(quán)已超過訴訟時效，法院沒有再予以保護的法律依據(jù)的權(quán)利，故筆者認為，此僅為提醒權(quán)[15]。如系抗辯權(quán)，那所指對象為何？難道是義務人可不償還？
第四，訴訟時效抗辯權(quán)在中國無法律依據(jù)。王利民等人一方面承認超過訴訟時效后權(quán)利人實體權(quán)利不消滅，另一方面又主張義務人取得拒絕履行抗辯權(quán)，那將置權(quán)利人實體權(quán)利于何地？將置2004年第22條憲法修正案“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。”“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”之規(guī)定于何地？且此主張相當于給義務人無償占有、使用權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)并獲取收益之行為披上合法外衣，與“不主張不勞而獲”、“拾金不昧”、“物歸原主”的社會主義傳統(tǒng)道德觀念不符，違背當初立法者們創(chuàng)立訴訟時效制度的初衷和精神，且違憲。抗辯權(quán)，需法律明文規(guī)定，如合同法中的先（后）履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、擔保法中一般保證責任人的先訴抗辯權(quán)等。而從民法通則第一百三十五條、第一百三十七條之規(guī)定看，僅規(guī)定“人民法院不予保護”，僅限制了權(quán)利人的權(quán)利（勝訴權(quán)），未授予義務人抗辯權(quán)。
第五，該提醒權(quán)，指向法院，目的和結(jié)果都是消滅勝訴權(quán)。抗辯權(quán)必指向?qū)Ψ疆斒氯耍康氖窍魅酢⒌咒N財產(chǎn)權(quán)或拒絕、遲延履行。
第六，抗辯權(quán)貫穿于整個訴訟程序始終。該提醒權(quán)只有訴訟時效屆滿且權(quán)利人起訴才產(chǎn)生，一審不行使二審再行使的，法院不予支持。抗辯權(quán)則不受此限，甚至從債權(quán)成立時就可能成立（如一般保證人的先訴抗辯權(quán)）。
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