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1992年全國律師資格考試 試卷二（答案）

試卷二答案(訴訟法)

一. 判斷(共15分)
1.對 2.對 3.錯 4.對 5.對 6.對 7.錯 8.對 9.對 10.錯

二. 選擇題(每題1分,共20分)
1.AB 2.AC 3.ABCD 4.ABC 5.D 6.AD 7.ABC 8.D 9.ABCD 10.ABCD
11.C 12.AD 13.BCD 14.BD 15.BC 16.ACD 17.ABD 18.C 19.D 20.BD

三、簡答題（第１題５分，第２題４分，第３題６分，共１５分）
說明：答案中個別文字不一致，但表述內(nèi)容意思符合要求，仍可得分。
１．①縣衛(wèi)生防疫站為被告（１分）
②張某（１分）和中毒的十二人是第三人（１分）
③應依據(jù)和適用有關(guān)食品衛(wèi)生法規(guī)中的訴訟程序條款（１分）與《行政訴訟法》（１分）

２．吳某向義烏市、東陽市、衢州市人民法院均可提起訴訟（１分）。（注：漏答一個不給分）。理由：
①民訴法第２９條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的人民法院管轄（１分）
②侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)行為結(jié)果地（１分）
③因分廠無法人資格，被告住所地應指法人主要機構(gòu)所在地（１分）

３．（１）ａ．可向縣工商局所在地的人民法院和復議機關(guān)（上一級工商局）所在地的人民法院起訴（１分）（注：漏答一個不給分）ｂ．被告是復議機關(guān)（１分）
（２）人民法院的判決是錯誤的（１分）。
理由：
ａ．人民法院審理行政案件，只對行政機關(guān)的具體行政行為的合法性進行審查（１分），除非行政處罰顯失公正，人民法院不能代替行政機關(guān)對行政行為是否適當作出決定（１分）（或答；人民法院不能判決變更）
ｂ．上述案例工商局責令乙單位給甲單位賠償不屬于行政處罰，故不能判決變更（１分）

四、案例分析（第１、２題各７分，第３題１２分，第４題２９分，共５５分）
１．①村民委員會可以直接以吳某為被告（１分）向人民法院提起民事訴訟（１分）
理由：最高人民法院有關(guān)司法解釋中規(guī)定，關(guān)于土地等問題，因侵權(quán)糾紛起訴的，人民法院可以直接受理（１分）《土地管理法》規(guī)定，侵犯土地所有權(quán)或使用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴（１分）
②村民委員會也可以市土地管理局為被告，提起行政訴訟（１分）
理由：《土地管理法》規(guī)定，侵犯土地的所有權(quán)或使用權(quán)的，由縣級以上地方人民政府土地管理部門責令停止侵犯、賠償損失；當事人對處理決定不服的，可以在接到處理決定通知之日起３０日內(nèi)向人民法院起訴（１分）
最高人民法院有關(guān)司法解釋中規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，不制作、送達決定書，當事人對具體行政行為不服，向人民法院起訴時，只要能證實具體行政行為的存在并符合其他起訴條件的，人民法院應予受理（１分）

２．①法院發(fā)現(xiàn)被告人犯有另罪，自己偵查、自己控訴是錯誤的（１分）因為，人民法院是審判機關(guān)，對犯罪無權(quán)進行偵查（１分）（或答：只有公安、檢察機關(guān)才有偵查權(quán)）。提起公訴由人民檢查院負責，人民法院不能自己控訴，自己審判（１分）此案應由法院將案件退回檢察院補充偵查，偵查完畢由檢察院將兩罪一同向人民法院提起公訴（１分）
②二審法院直接改判被告人死刑緩期二年執(zhí)行的是錯誤的（１分）。因為，判處死刑的案件應由中級人民法院作為第一審（１分）。因此應裁定撤銷原一審法院判決，由中級人民法院作為一審，重新審判（１分）

３．（１）物證有：（３分）
ａ．被害人尸體 ｂ．被害人血跡 ｃ．路面上剎車的痕跡 ｄ．解放牌大卡車 ｅ．解放牌大卡車漆皮脫落痕跡 ｆ．被害人騎的摩托車 ｇ．被害人手上被摔壞的手表
（２）書證有：（２分）
ａ．被害人手上指明時間的手表 ｂ．肖山燈泡廠的出車表 ｃ．證明離肖山１５公里的里程碑
（３）直接證明有：（２分）
ａ．被害人尸體 ｂ．婦女張某的證言 ｃ．司機劉某的供述 ｄ．與同機同車的趙某的證言 ｅ．法醫(yī)鑒定結(jié)論 ｆ．勘驗現(xiàn)場的事故全景照片
（注：以上每項多答、漏答、錯答一個扣１分，二個扣１．５分，三個扣２分，三個以上不給分）
（４）辯護證據(jù)有：ａ．地上剎車的痕跡（１分） ｂ．摔壞的手表、里程碑和出車表三個書證所記明的內(nèi)容（共同構(gòu)成一個辯護證據(jù)）（２分） ｃ．肖山市交通管理局查明，５點５０分左右共有二輛解放牌大卡車經(jīng)過事故現(xiàn)場（１分） ｄ．司機劉某的陳述（０．５分） ｅ．與司機同車的趙某的證言（０．５分）
（注：多答或錯答一個扣１分，二個扣２分，二個以上不給分。其中，ｂ項：答出一個給一分，答出二個給１．５分，答出三個給２分）

４．（本題共７問，共２９分）
第一段：（１）不能（１分），因為，按星火公司和新興公司的還款協(xié)議，雙方約定的還款條件尚未成熟（１分）。
（２）不能（１分），因為，還款協(xié)議沒有南建公司參加，南建公司與星火公司沒有直接的債權(quán)債務關(guān)系（１分）。

第二段：（１）星火公司應當以無獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟，支持原告一方的主張（１分），因為，新興公司與南建公司的案件處理結(jié)果與星火公司有法律上的利害關(guān)系（１分）。
（２）星火公司應當向人民法院申請財產(chǎn)保全，要求凍結(jié)南建公司帳號上的５０萬元款項（１分）。其根據(jù)是，民訴法規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的，根據(jù)對方當事人的申請，可以作出財產(chǎn)保全的裁定（１分）。現(xiàn)南建公司準備將其帳號上的款項用于流通，有可能使判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行（１分）。 第三段：（１）星火公司應當向法院提起企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序（１分）。
星火公司應當采取下列訴訟行為：ａ．向法院申請宣告新興公司破產(chǎn)還債（１分） ｂ．在收到法院裁定宣告進入破產(chǎn)還債程序的通知后３０日內(nèi)，向法院申報債權(quán)（１分） ｃ．可要求組成和參加債權(quán)人會議（１分），討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案或和解協(xié)議（１分）
（２）ａ．從破產(chǎn)宣告之日起，新興公司由債務人變成破產(chǎn)人（１分），喪失了對企業(yè)財產(chǎn)的管理處分權(quán)（１分），同時喪失其民事主體資格（１分） ｂ．從破產(chǎn)宣告之日起，破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前所進行的、尚未了結(jié)的法律行為需要重新確定（１分） ｃ．星火公司的對新興公司的債權(quán)（不論是否已經(jīng)到期）已轉(zhuǎn)為破產(chǎn)債權(quán)，只能通過破產(chǎn)程序得到清償（１分）
（３）ａ．人民法院接受債權(quán)人申請后，應當裁定宣告進入破產(chǎn)還債程序（１分） ｂ．將此裁定通知債務人和已知的債權(quán)人（０．５分），并發(fā)出公告（０．５分） ｃ．人民法院可以組織有關(guān)機關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織（１分） ｄ．人民法院應當決定是否許可破產(chǎn)人和債權(quán)人達成的和解協(xié)議（１分），如果許可，則發(fā)布公告，中止破產(chǎn)還債程序（１分）

第四段：①能清回２５萬元（２分）。 ②新興公司所有的財產(chǎn)是１１１萬元，由于先扣除破產(chǎn)費用，抵押物和企業(yè)稅收款優(yōu)先受償，所以，扣除后尚有１００萬元破產(chǎn)財產(chǎn)（１分）。 ③由于乙的債權(quán)共１０萬元，扣除有抵押物的５萬元，尚有５萬元作為破產(chǎn)債權(quán)，全部破產(chǎn)債權(quán)共計２００萬元（１分）。④按照破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求時按比例分配的原則，星火公司最后能清償收回２５萬元（１分）。