[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱23633次
健全我國公司并購法律制度的思考與建議
涂斌華*
（華東政法學(xué)院， 上海，�。玻埃埃埃矗玻�
內(nèi)容摘要：
在全世界范圍內(nèi)，公司并購逐漸或已經(jīng)成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，而這一復(fù)雜的市場運做行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮其積極效果。中國目前的并購已有了長足的發(fā)展，但是相關(guān)的法律法規(guī)仍不完善、不系統(tǒng)，甚至有些規(guī)定本身也存在許多問題和缺陷，本文在一一指出這些問題和缺陷之后，提出了自己關(guān)于健全公司并購法律制度的一些建議，希望對我國公司并購的規(guī)范發(fā)展能有所裨益。
關(guān)鍵字：
公司兼并，公司收購，公司并購
中圖分類號： 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： 文章編號：
公司并購指的是公司的兼并與收購（merger & acquisition簡寫為M& A或takeovers and merger 簡寫為T&M）的總稱．
公司的兼并與收購常被連在一起使用，但二者實際并非同一概念，其各自的內(nèi)涵、外延及其規(guī)范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指經(jīng)由轉(zhuǎn)移公司所有權(quán)的形式，一個或多個公司的全部資產(chǎn)與責(zé)任都轉(zhuǎn)移為另一公司所有，作為結(jié)果，其資產(chǎn)與責(zé)任都予以轉(zhuǎn)讓的公司不需經(jīng)過清算而不復(fù)存在，而接受該公司全部資產(chǎn)與責(zé)任的另一公司仍然完全以該另一公司名義繼續(xù)運行，這在傳統(tǒng)的公司法關(guān)于公司合并的理論中被稱為吸收合并。①
而公司收購（acquisition or take over）則是指一個公司經(jīng)由收買另一公司的股票或股份等方式，取得該另一公司的控制權(quán)或管理權(quán)。該另一公司仍然存續(xù)而不必消滅。②
顯而易見，公司兼并與收購并不完全是一回事，不可同日而語，更不可混淆、混用。當(dāng)然，兼并與收購也經(jīng)常在許多情況下被并用，例如英國反映收購與兼并規(guī)范的倫敦守則等，為求實際，但又想準(zhǔn)確地把握并表示兼并與收購畢竟不同，本文在總體上采用了兼并與收購的簡稱“并購”一詞，但在需要對之加以區(qū)分的時候，則具體分別使用“收購”與“兼并”的概念來加以論述。
公司并購作為市場經(jīng)濟(jì)條件下一種優(yōu)勝劣汰的機制，具有調(diào)節(jié)生產(chǎn)，優(yōu)化資源配置，增強公司實力與競爭力、推動經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展的巨大積極作用。但同時公司并購也可能因加速推動經(jīng)濟(jì)的集中從而形成壟斷，損害社會公共利益、經(jīng)濟(jì)民主，甚至影響社會穩(wěn)定。為有效防止公司并購可能產(chǎn)生的負(fù)面影響并盡可能減少公司并購中不規(guī)范現(xiàn)象的產(chǎn)生，各國無不通過一系列的立法來加以調(diào)整，我國也不例外。
我國現(xiàn)今意義上的公司并購產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟(jì)時代向市場經(jīng)濟(jì)時代轉(zhuǎn)變的交替時期，其一產(chǎn)生，便蓬勃興起，在幾年或十幾年的時間內(nèi)，有了長足的發(fā)展。但是，由于其產(chǎn)生于特定的歷史交替時期，特定是體制轉(zhuǎn)換都還在進(jìn)行中，與公司并購有關(guān)的思想準(zhǔn)備、概念轉(zhuǎn)換都還不充分，尤其是許多相關(guān)的法律規(guī)定不完善或缺省，這就使公司并購這一原本就應(yīng)置于一定的嚴(yán)格規(guī)則之下進(jìn)行運做的行為處于無序狀態(tài)。其結(jié)果是，一方面，并購活動在如火如荼地進(jìn)行著，而另一方面，由于缺乏完善的法律規(guī)范的規(guī)制，并購各方在并購中有意無意的作出許多有損社會、國家、集體和相關(guān)第三人利益的違規(guī)行為。中國的公司并購在闖出了一條具有中國特色的道路的同時，存在著許多的問題。
中國目前的并購，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在這可依的部分里，又因法律法規(guī)零散、不系統(tǒng)，加之規(guī)定有些本身也存在許多問題和缺陷，這主要集中在：
１、法律規(guī)范之間缺乏一致性，甚至相互沖突
在并購問題上，我國并沒有一部統(tǒng)一的法令，而是令出各門，加上多年以來的主體立法的積習(xí)，即對不同性質(zhì)的企業(yè)，不同所有制的企業(yè)，不同形式的企業(yè)分別作出不同的規(guī)定，以至許多規(guī)定之間不時回有沖突。例如：有關(guān)集體企業(yè)兼并是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這一問題上，有關(guān)的規(guī)定就大不一樣。１９８９年２月１９日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)出的、“關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法”第三條規(guī)定：“集體所有制企業(yè)被兼并，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案�！边@里的集體所有制企業(yè)是個泛義的概念，即應(yīng)指任何形式的集體所有制企業(yè)。而１９９０年６月３日公布的中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例第１５條規(guī)定：“企業(yè)分立、合并等須經(jīng)原批準(zhǔn)該企業(yè)設(shè)立的機關(guān)核準(zhǔn)，向當(dāng)?shù)毓采绦姓芾頇C關(guān)和稅務(wù)機關(guān)辦理變更或注銷登記，并通知開戶銀行�！保保梗梗蹦辏乖拢谷展嫉闹腥A人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例第１５條規(guī)定：“集體企業(yè)的分立、合并、停產(chǎn)、遷移或者主要登記事項的變更，必須符合國家的有關(guān)規(guī)定，由企業(yè)提出申請，報經(jīng)原審批部門批準(zhǔn)，依法向原登記機關(guān)辦理變更登記�！�
上述兩條規(guī)定雖然把集體所有制企業(yè)具體分為鄉(xiāng)村與城鎮(zhèn)兩類，但仍屬于集體所有制企業(yè)的范圍。而“備案”、“核準(zhǔn)”、“批準(zhǔn)”的要求卻顯然是相沖突的。
規(guī)定本身就是制定一種行為準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)，而這種準(zhǔn)則與標(biāo)準(zhǔn)對一特定行為應(yīng)該是統(tǒng)一的，一致的，否則就會導(dǎo)致無法操作或者在操作上造成混亂，同時也會為一些違規(guī)行為的法律規(guī)避創(chuàng)造便利。
２、配套法律規(guī)范不及時，存在法律空白
在并購規(guī)定當(dāng)中，不時會有這樣的規(guī)定：“有關(guān)┉┉的實施，由┉┉另行規(guī)定。”例如，１９９２年７月２７日，國家國有資產(chǎn)管理局和國家體改委聯(lián)合下發(fā)的《股份制試點企業(yè)國有資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》中第１９條規(guī)定：“將國有資產(chǎn)折股出售給外商，其辦法有國家另行規(guī)定。”然而這種“另行規(guī)定”迄今未見出臺，從而出現(xiàn)了不僅是國有資產(chǎn)折股出售給外傷，而且外資如何收購國內(nèi)企業(yè)這一整個方面，都是法律真空，無法可依的現(xiàn)象。
另外，《中國人民共和國公司法》第１３１條規(guī)定：“股票溢價發(fā)行的具體管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定�！钡冢保矗笚l規(guī)定：“國家授權(quán)投資機構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份，也可購買其他股東持有的股份，轉(zhuǎn)讓或購買股份的審批權(quán)限、管理辦法，有法律、行政法規(guī)另行規(guī)定�！�
還有，１９９３年４月２２日《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第３６條規(guī)定：“國家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，具體辦法另行規(guī)定�！�
上述這些“另行規(guī)定”也都是至今未見，實際無規(guī)定。
３、法律規(guī)范缺乏系統(tǒng)性，存在法律漏洞
并購中有些基本問題，我國至今未有規(guī)定。例如收購中對與股票有關(guān)的特別權(quán)如期權(quán)、認(rèn)股證等，就沒有作出任何規(guī)定，而實際上，在不少上市公司的股票已出現(xiàn)有這些權(quán)利。
同時，對于上市公司的部分股票收購問題，在我國是允許還是不允許？如果允許，條件是什么？應(yīng)如何操作？要不要取得批準(zhǔn)？等等，也沒有規(guī)定。
還有，并購中出現(xiàn)的爭議的管轄問題，誰來管轄？是法院還是行政機關(guān)如證監(jiān)會？還是可以仲裁？還是必須先經(jīng)過行政機關(guān)調(diào)處，不服再進(jìn)入司法程序？這些問題，到現(xiàn)在也沒有解決。出現(xiàn)了并購爭議，不知該向誰申請?zhí)幚恚械姆ㄔ夯蛘畽C關(guān)受理了爭議，卻又找不出相應(yīng)的法律根據(jù)。而這事實上就為許多違規(guī)行為的滋生提供了溫床。
４法律規(guī)范缺少可操作性，一些規(guī)范不切實際
例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第４８條規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之三十時，應(yīng)當(dāng)自該事實發(fā)生之日起四十五個工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約”，也就是強制要約，無論該持有人愿意與否。
我國立法者設(shè)立強制要約規(guī)則的初衷是好的，其所依據(jù)的倫理基礎(chǔ)是，如果公司的控制權(quán)易手，原有股東就應(yīng)有同等的機會來將其持有的以新的控制者所能出到的最高價出售給新的控制者。這樣，一可滿足股東轉(zhuǎn)移風(fēng)險的要求，同時也是同股同權(quán)的具體表現(xiàn)。
但是，目前在我國基本上是不可能實現(xiàn)的。原因有二：
其一，該強制要約的法定前提條件本身就極少可能被滿足。因為，目前上市公司的股票的取得一般有兩種方式，一是先有發(fā)起人認(rèn)購，這種認(rèn)購，依規(guī)定不得少于總額的３５％，實際上往往達(dá)到了６０％－７０％，其中大部分還是國家股或國有法人股，而國家股和國有法人股是非流通股，不能在證券交易所買賣。二是向社會公眾發(fā)行，這部分依法規(guī)定不得少于總額的２５％，實際上一般是３０％——４０％，這部分股票可在證券交易所買賣，被稱為流通股。如果將發(fā)起人排除在外，一個非發(fā)起人的法人想要持股３０％，就可能得從零股開始，而其從市場上的購股范圍又只能限定在流通股部分，那就意味著他可能必須將流通股全部或大部分購買過來才可以達(dá)到３０％，而這幾乎是不可能的；
如果一個非發(fā)起人的法人通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，從發(fā)起人那里取得３０％以上的股票，這是可能的，從而得要強制要約，但是，過往的案例告訴我們，因為其所取得的是非流通股，依法可取得證監(jiān)會的豁免而無須強制要約，。
于是，無論怎樣，強制要約都不會發(fā)生了
其二，縱然發(fā)生了強制要約，那么收購也幾乎是不可能成功的。因為，一個成功的收購，必須是要取得目標(biāo)公司的５０％以上的股份。而從上我們知道，一個上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是這一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也沒有資格去承諾出售。這樣，要約人就很難得到５０％以上的承諾，失敗從一開始就可能是注定了的。
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