[ 壽施軍 ]——(2008-5-31) / 已閱24307次
論物權(quán)法定原則的優(yōu)缺點及完善
壽施軍
【內(nèi)容提要】 在通過對物權(quán)法定原則的涵義、合理性及局限性的闡述和分析的基礎上，提出一些改進的意見。
【關鍵字】 物權(quán)法定 涵義 合理性 局限性 完善
物權(quán)法定原則的涵義
物權(quán)法定原則，即物權(quán)法定主義是指當事人不得任意創(chuàng)設民法和其他法律規(guī)定以外的物權(quán)。它的基本要求是物權(quán)的種類和內(nèi)容均由法律明確規(guī)定，不得創(chuàng)設法律規(guī)定之外的物權(quán)。它的存在前提是物權(quán)和債權(quán)在立法上的明確劃分。它作為契約自由的對立面而采用，是五編制民法的基礎。作為大陸法系國家物權(quán)法的基本原則之一，它與一物一權(quán)、物權(quán)行為、公示公信等原則構(gòu)成德國模式物權(quán)總則的基本框架。
日本和我國臺灣地區(qū)，對物權(quán)法定原則均有明文規(guī)定。如：《日本民法典》第175條規(guī)定：“除本法和其他法律規(guī)定外不得創(chuàng)設物權(quán)。”我國臺灣地區(qū)民法第757條有相同的規(guī)定。德國民法沒有明文規(guī)定物權(quán)法定，但其學說和判例在已將其視為民法物權(quán)編的當然內(nèi)容。從德國民法學說上對物權(quán)法定的解釋以及日本、我國臺灣地區(qū)的法律來看，一般認為物權(quán)法定的內(nèi)容主要有兩項：⑴不得創(chuàng)設民法或其他法律所不承認的物權(quán)。學說上稱為“類型強制”。⑵不得創(chuàng)設與物權(quán)法內(nèi)容相異的內(nèi)容。學說上稱為“內(nèi)容固定”。但是各個國家和地區(qū)對其內(nèi)容的解釋并不完全一致，如法國學者所解釋的物權(quán)法定僅指物權(quán)種類和內(nèi)容的限制，而有的德國學者所解釋的物權(quán)法定除上述兩項外，還包括物權(quán)設立和轉(zhuǎn)移形成的限制。至于日本和我國臺灣地區(qū)學者對其立法上明文規(guī)定的對法定物權(quán)以外的物權(quán)“創(chuàng)設”的禁止規(guī)定中之“創(chuàng)設”的理解，則均認為是對物權(quán)種類和內(nèi)容之任意創(chuàng)設的限制。①
物權(quán)法定原則的合理性
物權(quán)法定原則之所以能被大多數(shù)大陸法系國家的物權(quán)法所采納為一項基本原則，是有其合理性及生命力的。王澤鑒先生提出了四點理由：第一，物權(quán)具有絕對性。物權(quán)有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契約或習慣設立，有害公益實甚，故不許創(chuàng)設。第二，物盡其用之經(jīng)濟效用。物權(quán)與社會經(jīng)濟具有密切聯(lián)系，任意創(chuàng)設，對所有權(quán)設種種之限制及負擔，影響物之利用。以法律定其種類及內(nèi)容，建立物權(quán)類型體系，有助于發(fā)揮物盡其用之經(jīng)濟效益。第三，交易安全與便捷。物權(quán)具有對世效力，物權(quán)得喪變更，應力求透明。物權(quán)種類及內(nèi)容法定，便于公示，可確保交易安全與便捷。第四，整理舊物權(quán)，適應社會需要。②
從法理上來說，物權(quán)法定主義的合理性是一種體系化的合理性，它以嚴格規(guī)則的立法主義為基礎，③運用的方法是形式邏輯的演繹推理的方法，在立法體例上則追求法典化的立法模式，這一切都與形式主義法學觀念相關。
物權(quán)法定原則的局限性
⑴ 正如上文所提，物權(quán)法定主義所運用的法律技術，是潘德克頓法學運用純熟的抽象與演繹的方法。提出物權(quán)的概念并在法典中正式建立物權(quán)制度是德意志法系的創(chuàng)造。但是概括抽象總會損害生活事實，許多對案件有影響的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律規(guī)則之內(nèi)。抽象方法得來的概念和規(guī)則，是一個寬泛的范疇，抽象化的同時也帶來了不確定性。法律規(guī)則的概括性是以個案公正為代價的。而另一方面，演繹推理使法律脫離了社會生活而形成了自己的體系。演繹推理的結(jié)果是要在邏輯上和思想上得出法律規(guī)則的結(jié)論，然而社會生活的現(xiàn)實與法律規(guī)則的邏輯推理并不完全重合。法律思維對法律規(guī)則的構(gòu)造形成了法律體系，但更重要的影響無疑來自社會生活的需要。因此，抽象與演繹妨害了人們對那些對案件審判來說至關重要的利害關系的了解。
⑵ 前文說到，物權(quán)法定制度有助于物的經(jīng)濟效用的發(fā)揮。但它實際上只是關注了絕對自由的所有權(quán)對自由資本主義經(jīng)濟的推進作用，而沒有注意到現(xiàn)代物權(quán)法“從重物權(quán)歸屬到重物權(quán)利用”這一物權(quán)制度的轉(zhuǎn)變，也忽略了社會公共利益及國家公法對所有權(quán)的限制。如過去習慣上在他人土地之上通行的地役權(quán)，體現(xiàn)了對所有權(quán)絕對性的限制產(chǎn)生他物權(quán)，有其特定的經(jīng)濟效用，亦應當成為一項物權(quán)。值得一提的是，盡管目前我國仍沒有明文規(guī)定地役權(quán)，但是實踐中已經(jīng)在適用這項物權(quán)，而且正在起草的我國物權(quán)法草案已寫入了這項物權(quán)。同時，物權(quán)法定具有保障完全的交易自由的功能。但它實際上更多地注重了所有權(quán)實現(xiàn)中債權(quán)運動的形式，而對于他物權(quán)、股權(quán)這些所有權(quán)實現(xiàn)的重要方法有所忽略。在物權(quán)法的發(fā)展中，已經(jīng)漸漸顯示出他物權(quán)種類增加，物權(quán)制度更加靈活的趨勢。
正如梅因指出，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結(jié)合處，但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們所談到的社會是進步的�！狈煽偸菧笥谏鐣畹男枰�，法律的穩(wěn)定性越強，滯后性就越突出。完全的物權(quán)法定，無法緩解滯后性所帶來的問題。
⑶ 從物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分而言，物權(quán)法定原則也有局限性：第一，權(quán)利劃分的不周延性。一般的物權(quán)概念是義務作為權(quán)利指向的客體，它不能解釋針對權(quán)利的權(quán)利，如在他物權(quán)之上設立抵押權(quán)。第二，權(quán)利性質(zhì)的模糊。除了典型的物權(quán)所有權(quán)和典型的債權(quán)金錢債權(quán)外， 其他權(quán)利的性質(zhì)處于物權(quán)與債權(quán)的強弱過渡中。一種權(quán)利如租賃權(quán)此時可能為債權(quán)，彼時可能為物權(quán)。對于大多數(shù)權(quán)利而言，不能將其簡單的歸類于物權(quán)或債權(quán)，而是被認為“更具有物權(quán)性質(zhì)”或“更具有債權(quán)性質(zhì)”。第三，權(quán)利之間的相互轉(zhuǎn)化。通過一定的公示程序，債權(quán)可以轉(zhuǎn)化為物權(quán)。在我國，預售房屋登記也使預購人獲得了相當于物權(quán)的權(quán)利。這些權(quán)利的轉(zhuǎn)化以及權(quán)利之間的區(qū)別在很大程度上不是法學理論的產(chǎn)物，而是實際的需要。因此，將某種權(quán)利作為物權(quán)或債權(quán)，在一定程度上是由立法和政策決定的。如我國《擔保法》上的不動產(chǎn)抵押權(quán)，其對物的支配性因訴訟程序的設置而與債權(quán)無異，也不具有可轉(zhuǎn)讓性。由此可見，各種名義上的物權(quán)可能并不完全具有物權(quán)的全部效力，就其所涉及第三人利益的關鍵——權(quán)利的排他性與對抗性而言，亦可因法律政策的調(diào)整而發(fā)生變化。
物權(quán)法定原則的完善
針對物權(quán)法定的上述弊端，學界加以檢討，并提出了種種解決物權(quán)局限性的理論：
1） 物權(quán)法定無視說。此為日本學者我妻榮所倡，認為應無視物
權(quán)法定的規(guī)定，而承認習慣物權(quán)的效力。④
2） 習慣物權(quán)有限承認說。認為如果社會習慣上產(chǎn)生的物權(quán)不妨礙物權(quán)體系的建立，例如不違反近代所有權(quán)的基本觀念，且非屬物權(quán)法定所排除的封建物權(quán)，又不妨礙公示時，就可突破物權(quán)法定的限制，而直接承認該習慣的物權(quán)。⑤
3） 物權(quán)法定緩和說。⑥該說認為新產(chǎn)生的權(quán)利不違反物權(quán)法的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以使用物權(quán)法定內(nèi)容從寬解釋的方法，解釋為非新種類的物權(quán)。
4） 新型權(quán)利即使承認說。德國學者萊澤爾教授認為，民法之所以采取物權(quán)法定主義，其目的非在僵化物權(quán)，而只在以類型的強制限制當事人的私法自治，避免當事人任意創(chuàng)設具有對世效力的法律關系，借以維持物權(quán)關系的明確與安定，但并不排除于必要時，得以補充立法或法官造法之方式，創(chuàng)設新的物權(quán)，因法律必須與時俱進，始能適應社會發(fā)展的需要。⑦
5） 中國大陸的北京大學劉凱湘教授在談中國民法典應該完善私權(quán)體系當中提到:原則上我們應該承認物權(quán)法定的原則,但是,事實存在的一些權(quán)利,法律上雖然沒有規(guī)定,但也應該受到承認和保護.對于用益物權(quán)﹑有價證券﹑無形財產(chǎn)等,中國民法典若是立法,應當對于這樣的一個權(quán)利制定更為詳細的規(guī)范,并且允許對合理的物權(quán)類型給予擴大,并且得到保護。⑧
對于上述幾種理論，本人認為：物權(quán)法定無視說，顧名思義，無視物權(quán)法定的合理之處，結(jié)果很可能使社會經(jīng)濟關系不穩(wěn)定、交易安全得不到保障、交易成本增加。因此，該說不具有合理性。而習慣物權(quán)有限承認說和新型權(quán)利即使承認說，都只是片面地解決物權(quán)法定的局限性，不夠全面，其解決效果可想而知。至于劉凱湘教授的意見，雖強調(diào)“原則上承認物權(quán)法定的原則”并且舉例說明之，但僅籠統(tǒng)地提出“事實存在的一些權(quán)利,法律上雖無規(guī)定,但也應受到承認和保護”，沒有具體標準。而物權(quán)法定緩和說的觀點表明，在堅持物權(quán)法定主義的同時，針對其弊端采用靈活的對策，通過立法、判例、司法解釋、確認交易習慣、訂立合同等方式改進物權(quán)法定主義，提高制度的“彈性”，而不是就此放棄物權(quán)法定主義。
總而言之，可以用立法、衡平和法律擬制的方法來完善物權(quán)法定原則。立法，從源頭解決物權(quán)法定的局限性。衡平的方法，表現(xiàn)為一般原則如誠實信用、禁止權(quán)利濫用等一般條款對具體規(guī)范的指導作用并且結(jié)合司法判例等落實精神。法律擬制，則可以使法律與社會協(xié)調(diào)，且主要通過對法律條文的解釋進行。一方面，通過學說和判例，把習慣作為物權(quán)的法源。另一方面，在有類推適用可能性的領域，通過類推適用的方法緩和物權(quán)法定主義的僵化。當然法律擬制的運用應受民法基本原則的指導，使其不能超過一定的限度，以此來保障法律的公正。
注釋
① 我妻榮：《日本物權(quán)法》，臺灣五南星圖書出版公司，1997
② 王澤鑒：《民法物權(quán)》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版
③ 參見《民商法論叢》第七卷，法律出版社，1997
④ 陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政出版社，1998
⑤ 王軼：“所有權(quán)保留制度研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第六卷，
法律出版社，1997
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