[ 李飛 ]——(2008-3-11) / 已閱26536次
評許霆案最新動態(tài)：盜竊罪！？
李飛
十一屆全國人大一次會議2008年3月10日上午在人民大會堂舉行第三次全體會議，聽取和審議最高人民法院工作報告和最高人民檢察院工作報告。代表們針對“兩高”報告的的分組討論會中，“許霆案”再度引起關(guān)注。
一、許霆案最新動態(tài)：最高法院負責人就許霆案定罪量刑首次表態(tài)
全國人大代表、最高人民法院副院長姜興長在10日對記者表示：許霆案一審法院認為屬惡意取款，非法占有，“我個人認為定盜竊罪沒問題，但法院判刑太重了。”對于廣州中院的判決，姜興長表示，他比較贊成《刑法》第63條第2款規(guī)定[①]，即在法定刑以下判處刑罰的案件，必須經(jīng)最高人民法院的核準。這意味著廣州中院的判決、裁定只有經(jīng)過了最高人民法院的核準后才能發(fā)生法律效力并交付執(zhí)行。姜興長透露，判決結(jié)果最早將于本月底知曉。這是最高法院負責人首次就許霆案定罪量刑表態(tài)。[②]
我不知道姜興長副院長的這番靜態(tài)是代表法院對外的新聞口徑而作出，還是純粹以全國人大代表的身份所發(fā)表的個人意見，但我知道在中國的現(xiàn)實情況下，最高法院負責人的公開表態(tài)將對判決結(jié)果意味著什么。何況作為最高法院的主要領(lǐng)導(dǎo)人--具備相當法律和政治素養(yǎng)--敢在敏感而重要的兩會期間，在公開場合對個案發(fā)表意見，我想其“個人意見”的份量恐怕不亞于一紙公文了。
從姜興長副院長的公開表態(tài)我們至少可以解讀這些重要信息：1、定罪：許霆案“定盜竊罪沒問題”；2、量刑：原判量刑太重，應(yīng)按《刑法》第63條第2款的規(guī)定，報最高法院核準后，在法定刑下量刑；3、判決結(jié)果最早將于本月底知曉：表明結(jié)果已定，只待“兩會”結(jié)束，即可宣判。
二、有罪？無罪？
罪與非罪是許霆案爭議的焦點問題之一，從本案一審判決、發(fā)回重審的理由及這次表態(tài)，可見法院方面是持有罪態(tài)度，筆者對此表示贊同，主要基于如下兩點考慮：
1、在主觀上有惡性
行為人的罪過（包括故意和過失）是一切犯罪構(gòu)成都必須具備的主觀方面要件。本案中，許霆明知銀行ATM機存在技術(shù)故障，取得額外款項將侵害銀行的所有權(quán)，但仍實施取款行為，其主觀上是故意。并且以非法占有為目的，先后實施“取款”171次，取得款項后進行揮霍，并在案發(fā)后逃匿一年多，也表明其主觀惡性較大。因此，一審法院認為屬惡意取款，非法占有。應(yīng)該說法院在本案的主觀方面要件的認定沒有錯誤。但這只表明主觀要件成立。
2、在客觀上有危害
犯罪客觀要件，是成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。其見容包括危害行為，危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，行為的時間、地點與方法等。其中危害行為是犯罪客觀要件的核心要素，是一切犯罪成立所必須具備的。從本案看，許霆的行為是將不屬于自己的財物據(jù)為已有的行為，侵害了銀行的所有權(quán)。具有社會危害性，因此，認定許霆的行為是危害行為也沒有錯誤。
本案中，許霆在主觀上有惡性，其行為在客觀上有危害，這只是解決了許霆的行為是危害行為而具有可罰性的問題，即“有罪”的問題；但在罪刑法定的原則下，這種危害行為必須是刑法規(guī)定的危害行為，否則也不構(gòu)成犯罪，因此，重要的是要解決“有何罪”的問題。
三、有何罪--盜竊罪？侵占罪？
1、本案不構(gòu)成盜竊罪
如果認為本案應(yīng)認定為盜竊罪，則前提是許霆的行為應(yīng)屬于刑法第264條所規(guī)定的危害行為，即盜竊行為。何為“盜竊行為”？對此沒有明文的法定解釋，學(xué)理上解釋為“秘密竊取”，學(xué)者們對“秘密竊取”的含義卻是眾說紛紜，莫衷一是，筆者在此不想糾纏其中。因為理由其實很簡單：許霆是在接受“錯給”，而不是實施“偷盜”。
（1）一個新判例
從一般語義上說，按普通人的一般理解，通俗地說：盜竊行為就是偷。不管作何解釋，“秘密、暗中”都題中應(yīng)有之義，這表明偷只能在行為時違背財物人的意志或財物人無意志（未發(fā)覺）的情況下進行。行為時，如果未違背財物人的意志，是財物人主動自愿將財物給行為人的，那么這是“給”，而不是“偷”，最近的一個判例可以說明這一點：
銀行工作人員誤將53張千元面值的港幣，當作百元面值支付給客戶張女士。在事后溝通中，因銀行個別工作人員出言不遜，張女士感覺不快拒絕退還多領(lǐng)到的47700元港幣。銀行訴至法院，2008年3月3日，上海閘北區(qū)人民法院作出一審判決，認定造成張女士多領(lǐng)現(xiàn)金的責任在銀行，張女士只需返還多得的47700元港幣，而無須支付利息。[③]
（2）接受“錯給”不等于“偷”
該案與許霆案在行為上的相似處在于：客戶的行為都是按辦理業(yè)務(wù)時正常方式進行的，取得額外款項，都是銀行方面的失誤造成的，而非客戶的原因?qū)е隆２顒e在于張女士面對的是銀行營業(yè)員的失誤，而許霆面對的是ATM機的技術(shù)故障，筆者認為這一差別，并不能導(dǎo)致兩者行為性質(zhì)的不同，兩者都是基于銀行的“錯給”而取得款項，而不是在“偷”銀行錢財。理由有二：
1、ATM機是銀行采取的一種快捷低成本的交易工具，是銀行柜臺服務(wù)的延伸。儲戶到ATM機辦理業(yè)務(wù)與到柜臺辦理，其性質(zhì)和后果沒有法律上的區(qū)別。如果認為ATM機不能象營業(yè)員一樣代表銀行，將得出一個可怕的結(jié)論：ATM機在行為時不能代表銀行的意志如果成立，那么ATM機的動作都不是銀行意志的體現(xiàn)，ATM機所發(fā)生的一切業(yè)務(wù)（無論是有無故障發(fā)生）都不是銀行的意思表示，在民事上都應(yīng)作為不當?shù)美颠�，這顯然是荒謬的。
2、ATM機是機器，其本身不具有意志，它只是銀行用以傳達和表達其意志的工具，銀行是通過ATM機表達其愿意交易的意思表示。銀行設(shè)定程序時，將其意志以序列化的指令形式固定在了ATM機里，在交易時，只要用戶按設(shè)定步驟正常操作就符合銀行的意志，否則如果用戶破壞設(shè)備和篡改程序則違背銀行的意志。因此，即使ATM機發(fā)生技術(shù)故障，但只要不是客戶原因造成的，那么相對客戶來說ATM機代表的仍是銀行的交易意志，因為ATM機是按銀行的程序指令行事，雖然是錯誤的，但仍是銀行在交易當時的意志體現(xiàn)。ATM機的動作與柜臺營業(yè)員的行為一樣都代表銀行在“主動地”多給付客戶錢，而不是客戶在偷盜銀行的錢。非法占有其財物的行為在當時不違反財物人的意志，拿取財物人“公然自愿奉上”的財物，顯然不是秘密的偷盜行為。
2、本案符合侵占罪
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