[ 張海龍 ]——(2002-2-17) / 已閱10864次
《評“首請不拒”》
張海龍*
“死刑犯有無生育權(quán)？”
這是法學界近來的一個熱門話題，由此引出了北大博士焦國標先生《論“首請不拒”》一文[1]。“首請不拒”是焦先生自創(chuàng)的詞兒，意思是“當事人請求的權(quán)利，如果法律沒有明文規(guī)定禁止，而且確系‘無先例’可援，法院就不能拒絕。”即要對“首請者”請求的某項權(quán)利，“無論是否危及他人，例不駁回”。焦先生甚至還建議在立法和司法領(lǐng)域?qū)嵭小笆渍埐痪堋痹瓌t，以“獎勵”社會生活中的求新求異之舉。
焦先生的理由主要是“權(quán)利無限理論”[2]，即“在法治社會里，法律明確限制的范圍以外都是公民的權(quán)利區(qū)域。這個權(quán)利區(qū)域沒有邊界，權(quán)利的種類也不可窮盡。隨著社會發(fā)展，隱伏在這個區(qū)域里的潛在權(quán)利會不斷‘顯在化’。顯在化的權(quán)利可能是正面的，不危及其他人，也可能是負面的，會危害其他人。”這看上去似乎很有道理，其實不然。
第一，“權(quán)利無限”在概念上存在錯誤。權(quán)利不過是法律賦予權(quán)利主體以自由活動的一塊天地，其范圍有大有小，但無論范圍多大都是有限的，即不存在“權(quán)利無限”。權(quán)利義務(wù)乃是一對相互依存的孿生兄弟，共處于法律關(guān)系的統(tǒng)一體中。一方權(quán)利的實現(xiàn)依賴于他方義務(wù)的履行，如果權(quán)利人的權(quán)利無限，對方的義務(wù)豈不也是無限？無限的義務(wù)怎么履行？負擔無限義務(wù)的人還有權(quán)利么？
第二，焦先生沒有把握權(quán)利的本質(zhì)，于是出現(xiàn)了“負面的，會危害其他人”的權(quán)利、“潛在權(quán)利會不斷‘顯在化’”等說法。首先，筆者不知哪一種權(quán)利是“負面的”，是“會危害他人”的？如果有這種權(quán)利存在，義務(wù)人豈不要履行被侵犯的義務(wù)？其次，權(quán)利在本質(zhì)上是社會認可而非“天賦人權(quán)”，不能先法律而生。“當權(quán)利還不曾由法律秩序所‘保證’時，它還不是一種法律權(quán)利”[3]。作為法律上的權(quán)利，必須先得到現(xiàn)行法的確認。新生的社會關(guān)系是否為法律關(guān)系，其中權(quán)利義務(wù)又怎樣劃分，都有待于法律的明確規(guī)定。例如近幾年呼聲較高的“沉默權(quán)”制度，只要法律法規(guī)沒有確認，司法實踐就不能施行。焦先生所說的“潛在權(quán)利”是權(quán)利么？究竟是權(quán)利的“顯在化”還是權(quán)利因國家許可而產(chǎn)生？
第三，焦先生未能認清“首請者”的訴訟請求到底是什么。“首請者”發(fā)現(xiàn)的并不是法律上的權(quán)利，而是法律體系的漏洞。眾所周知，由于社會生活日新月異，新的法律關(guān)系不斷產(chǎn)生，立法者無法對其事先預(yù)見，即使能夠事先預(yù)見也無法在立法上完全表現(xiàn)，故而法律的發(fā)展總滯后于現(xiàn)實社會的發(fā)展，法律具有漏洞在所難免，常常會出現(xiàn)既無法律明文規(guī)定，又無先例可援的情形。“首請者”的請求，要么是對新法律關(guān)系中權(quán)利的確認，要么是對不履行義務(wù)的確認。如果一視同仁而不加區(qū)分地予以保護，法律文明也就失去了理性之光。就羅鋒案而言，如果確立了男犯可行使生育權(quán)，根據(jù)男女平等，是否意味著女犯也可行使？而我國《刑法典》在第49條規(guī)定，不允許對審判時懷孕的女性適用死刑，也不允許女性犯人在拘留、逮捕期間申請懷孕以規(guī)避死刑的適用。施行“首請不拒”將人為的造成法律沖突。
第四，焦先生誤解了法理。“法律未禁止即意味著許可”，其意義在于劃分出兩塊區(qū)域——強行法與任意法。任意法是授權(quán)法，即當事人在不違反強行性或禁止性法律條款時可以意思自治。這一法理的功能在于對靜態(tài)法律體系進行描述和周延，而非對社會動態(tài)發(fā)展過程中新生社會關(guān)系的法律確認，所以，不能根據(jù)“法律未禁止即意味著許可”就推斷出當事人享有權(quán)利。
第五，“首請不拒”的前提在實踐中不能確定。焦先生定義的“首請者”是在“法律沒有明文規(guī)定禁止”，并且“‘無先例’可援”的情況下，第一個向法院提出訴訟請求的人。但如何確定“首請者”？中國大大小小有三千多法院，每年審理的案子難以計數(shù)，如果異地而居的當事人均向法院請求“首請權(quán)”，如何判別其先后？若是連基本前提都無法保證，“首請不拒”又怎么能實現(xiàn)？
第六，如果焦先生提出的“首請不拒”可以實行，那么“首請者”應(yīng)當享有“首請權(quán)”。這種權(quán)利在我國法律體系中會處于什么樣的位置？是憲法中的權(quán)利？還是民法、刑法、行政法等等部門法中的權(quán)利？焦先生似乎想將其定位于憲法。然而，憲法賦予權(quán)利也是以明文規(guī)定為前提的，怎可采用“首請不拒”的方式確立？焦先生還認為，“如果答應(yīng)了此項權(quán)利確實會帶來負面效果，立法要立即跟進，下不為例，將其明確列入法律禁止的范圍之內(nèi)。”試問：中國大陸屬成文法而非判例法，法官必須嚴格遵照法律的規(guī)定審判，作為初審法官更是如此，何來第一審的造法權(quán)利？其與立法者的關(guān)系豈不本末倒置？由此看來，焦先生對我國法律體系、法律文化的認識還需進一步加強。
焦先生還有一條理由，即應(yīng)當對第一個“發(fā)現(xiàn)權(quán)利”的“首請者”給予獎勵，因為其發(fā)現(xiàn)應(yīng)同科學發(fā)現(xiàn)一樣受到社會的鼓勵。
社會科學發(fā)現(xiàn)與自然科學一樣，于人類社會的進步文明有巨大的推動作用。最典型的明證就是股份有限公司。馬克思對此曾感嘆道：“假如必須等待積累去使某些單個資本增長到能修鐵路的程度，那么恐怕直到今天世界上還沒有鐵路，但是，集中通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了”。然而以此作為獎賞“首請者”的理由是否合適？未必！
社會發(fā)現(xiàn)與自然發(fā)現(xiàn)的價值取向不同，后者重在發(fā)現(xiàn)和認識，而前者則“關(guān)心的不僅是真，而且還有善和美……它要告訴人們，他們的生活怎樣才能變得更加合理，他們怎樣才能變得更加美好。”對社會而言，任何發(fā)現(xiàn)都只有在符合真、善、美的前提下才應(yīng)受到褒獎。因此，開發(fā)核能源的科學家被認為是國家棟梁，而尋找系統(tǒng)漏洞的黑客要受到法律的懲處。如果凡是“首請”而不問善惡，都賦予權(quán)利、施以法律上的保護，看似公道，實質(zhì)上是鼓勵作惡。心懷叵測者有鉆法律空子的天生才能，很容易發(fā)現(xiàn)“首請”的“權(quán)利”。若是施行“首請不拒”，不符合整個法律秩序的公平正義宗旨和價值觀，法律也將成為惡法。
人們往往出于感情的本能沖動，用道德準則來解釋法律甚至取而代之；法學家則與眾不同，他們以公平正義為價值觀，法律，也正是以這種嚴謹著稱于世。
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* 廣西大學法學院碩士研究生。
[1] 參見焦國標：《論“首請不拒”》，《法制日報》2002年12月31日“特約說法”。
[2] “權(quán)利無限理論”的提法請參見焦國標《論“首請不拒”》第三自然段。
[3] 參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》第89頁，沈宗靈/譯，中國大百科全書出版社1996年1月版。
