[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱73261次
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
第四，關于非法經(jīng)營期貨業(yè)務的問題。99刑法修正案將“未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營期貨業(yè)務的”以非法經(jīng)營罪定罪處罰。這一規(guī)定是追求大一統(tǒng)刑法典的無奈選擇。非法經(jīng)營罪自1997年10月1日新刑法實施以來，先后5次擴大，成為新刑法中的一個名副其實的“口袋罪”，非法買賣外匯，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務或港臺電信業(yè)務，傳銷或變相傳銷五大類行為均定非法經(jīng)營罪，且該罪歸屬于擾亂市場秩序罪一類。隨著新的交易方式的出現(xiàn)，還有更多的行為類型被歸入此罪之中，口袋越變越大，此乃立法之大忌，因為罪的設置不宜過于抽象概括，且由于各類行為方式差別往往較大，危害性不同，如非法經(jīng)營期貨業(yè)務罪往往造成數(shù)十萬甚至數(shù)百萬損失，與其它非法經(jīng)營業(yè)務合用一個量刑標準，顯得罪刑不相適應，其次，非法經(jīng)營罪無單位犯罪規(guī)定，而實踐中，非法經(jīng)營期貨業(yè)務的多是單位。再次，非法經(jīng)營期貨業(yè)務罪的主體的界定問題，若將非法經(jīng)營期貨業(yè)務罪的規(guī)定在期貨交易法的法律責任部分，或制訂單行的期貨刑法，就可以比較明確地確定該罪主體。《期貨交易管理條例》第15條，第25條、第28條、第43條、第68條明確禁止期貨交易所直接或間接參與期貨交易，禁止期貨經(jīng)紀公司從事或變相從事期貨自營業(yè)務，禁止非期貨經(jīng)紀公司會員從事期貨經(jīng)紀業(yè)務，禁止交割倉庫從事期貨交易，禁止上述單位未經(jīng)批準從事境外期貨業(yè)務。《期貨交易所管理辦法》第74條，明確禁止其工作人員直接或間接從事期貨交易。期貨經(jīng)紀公司工作人員不得為自己買賣期貨，期貨投資咨詢機構不得代理投資人買賣期貨，其工作人員不得為自己買賣期貨。所以上述單位與其工作人員從事未經(jīng)批準的期貨交易或境外期貨交易的是非法從事期貨業(yè)務的主體。他們從事期貨交易造成的危害遠比非期貨經(jīng)營機構、非期貨從業(yè)人員從事期貨業(yè)務造成的損失大，因而，我認為上述單位或個人非法從事期貨業(yè)務的，一樣構成非法經(jīng)營期貨業(yè)務罪。
非法經(jīng)營期貨業(yè)務罪的試擬條款：
違反國家期貨法律、法規(guī)規(guī)定，有下列非法經(jīng)營期貨業(yè)務行為之一，擾亂期貨市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一） 期貨交易所工作人員直接或間接參與期貨交易；
（二） 期貨經(jīng)紀公司工作人員為自己買賣期貨；
（三） 非期貨經(jīng)紀公司會員單位工作人員從事期貨經(jīng)紀業(yè)務；
（四） 期貨交割倉庫工作人員從事期貨交易；
（五） 期貨投資咨詢機構工作人員代理投資人買賣期貨或者為自己買賣期貨；
（六） 上述單位工作人員未經(jīng)批準從事境外期貨業(yè)務；
（七） 非期貨交易業(yè)工作人員從事期貨業(yè)務。
違反國家期貨法律、法規(guī)規(guī)定，有下列非法經(jīng)營期貨業(yè)務行為之一，對單位判處違法所得一倍以上五倍以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
（一） 期貨交易所直接或間接參與期貨交易；
（二） 期貨經(jīng)紀公司從事或變相從事期貨自營業(yè)務；
（三） 非期貨經(jīng)紀公司會員從事期貨經(jīng)紀業(yè)務；
（四） 期貨交割倉庫從事期貨交易；
（五） 期貨投資咨詢機構代理投資人買賣期貨；
（六） 上述單位未經(jīng)批準從事境外期貨業(yè)務；
（七） 非期貨交易業(yè)單位從事期貨業(yè)務。
第五，期貨交易中的“吃點”問題。“吃點”是指經(jīng)紀商采用篡改交易價格行情或虛報客戶訂單的成交價位的方法，來賺取真實價格與虛假價格之間的價差的行為。[41]吃點可分為明吃和暗吃，明吃是指期貨投資者看到了價格，但就是買不到或賣不出這個價位，期貨經(jīng)紀機構給期貨投資者買到的總比看到的價位高或賣出的總比看到的價位低。暗吃是指期貨投資者在高點報價買單，實際上交易所的成交價卻低于報價，但期貨經(jīng)紀機構給期貨投資者的價位卻仍是高點買價或低點賣價，其間相差的點數(shù)則由期貨經(jīng)紀機構吃掉了。經(jīng)紀商的“吃點”行為，侵吞了客戶應得利益，嚴重違背了誠信原則，構成了對客戶的欺詐，也是一種嚴重危害期貨市場正常秩序的行為，對吃點行為，《期貨交易管理暫行條例》第60條將其列為欺詐行為之一，這一行為類型在期貨經(jīng)紀公司相當普遍，危害甚大，我認為可將期貨經(jīng)紀公司的吃點行為與期貨交易所、期貨經(jīng)紀公司偽造、變造、銷毀交易的行為合在一條定為期貨交易欺詐罪。
期貨交易欺詐罪的試擬條款：
“有下列欺詐客戶行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
（一）期貨經(jīng)紀公司工作人員向客戶提供虛假成交回報，賺取價差，數(shù)額較大；
（二）期貨交易所、期貨經(jīng)紀公司從業(yè)人員偽造、變造、銷毀交易記錄，造成嚴重后果。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”
綜上所述，刑法典所確立的期貨犯罪體系除擅自設立期貨交易所，期貨經(jīng)紀公司罪，偽造、變造、轉讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀公司營業(yè)許可證或批準文件罪，期貨內幕交易、泄露期貨內幕信息罪、操縱期貨交易價格罪、編造并傳播期貨交易虛假信息罪維持不變外，有必要將原誘騙期貨投資者買賣期貨合約罪拆散分別設立期貨交易虛假陳述罪，期貨交易欺詐罪；將原挪用期貨交易保證金行為不再以挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）處理而是單獨設立為挪用期貨交易保證金罪，并增加單位犯罪的規(guī)定；將原非法經(jīng)營期貨業(yè)務罪單獨規(guī)定，以便明確其主體，同時增加單位犯罪之規(guī)定。另外，再增設私下對沖期貨合約罪，期貨透支交易罪。
三 、刑罰配制
（一）現(xiàn)行期貨犯罪的刑罰配制
根據(jù)99刑法修正案的規(guī)定，現(xiàn)行各期貨犯罪的刑罰配制如下：
擅自設立期貨交易所、期貨經(jīng)紀公司罪，偽造、變造、轉讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀公司經(jīng)營許可證或批準文件罪，最低刑為單處2萬元罰金，最高刑為10年有期徒刑并處五十萬元罰金。單位犯罪二罪的，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的最低刑、最高刑與自然人犯罪相同。
期貨內幕交易、泄露期貨內幕信息罪，最低刑為單處違法所得一倍罰金，最高刑為10年有期徒刑，并處違法所得五倍的罰金。單位犯本罪的，其直接負責人和其他直接責任人最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
編造并傳播期貨交易虛假信息罪，最低刑為單處1萬元罰金，最高刑為5年有期徒刑并處10萬元罰金。單位犯此罪的，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
誘騙投資者買賣期貨合約罪，最低刑為單處1萬元罰金，最高刑為10年有期徒刑并處20萬元罰金。單位犯本罪的，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
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