[ 林曉 ]——(2005-9-6) / 已閱9391次
當前國際特許面臨的法律問題
林曉 律師
隨著商業流通領域對外國資本的全面開放，商業特許經營領域已成為外國企業的投資熱點；近一時期更多的國內企業也開始謀求與外國投資者進行廣泛合作，而籌措擬采用的模式則是國際特許。然而，由于有著中國外商投資法以及《外商投資商業領管理辦法》、《商業特許經營管理辦法》等具體規定的限制，那么，國際特許這種商業運作模式在現時中國法制環境下是否合法有效呢？區域特許人（中國企業作為再特許人）能否作為再特許人從事商業特許經營活動？這是當前國際特許面臨的法律問題。
以下是近日某公司在特許經營律師網留下的咨詢函：“A是一家在比利時注冊的公司，B是一家在中國注冊的公司。A授權B為其在中國的Master Franchisee，讓B在中國范圍內開發sub-franchisee。請問，在中國開發sub-Franchisee的過程中，B是否有資格作為授權人？”
以上設問觸及的就是國際特許的合法、有效性問題。首先，需要指出的是，目前在業內有一種觀點認為《商業特許經營管理辦法》并未觸及國際特許的問題，如何對待這種“跨境特許”需要特別立法進一步明確。
其實，如果系統地研究我國外商投資法以及《外商投資商業領域管理辦法》、《商業特許經營管理辦法》等具體規定，就不難得出國際特許在當前中國投資法律規制下不具有合法、有效因素的結論。其理由如下：
第一，根據中國政府加入WTO的承諾，包括但不限于商業特許經營的商業流通領域自2004年12月11日起對外國投資者全面開放，因而，在此之前外國企業與中國企業訂立的國際特許合同將分階段性地具有無效因素，即在2001年４月１２日《中華人民共和國外資企業法實施細則》進行修改以及2002年2月11日國務院令第346號公布了《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》及其附件以后，中國投資法已經明確規定中國內地的商業特許經營市場是封閉的。
第二，2004年6月1日起施行的根據上述投資法制定的《外商投資商業領域管理辦法》第三條明確規定，關于（一）傭金代理、（二）批發、（三）零售、（四）特許經營等商業領域，自“2004年12月11日起，允許設立外資商業企業。”（該《辦法》第21條規定）。
第三，2005年2月1日起施行的《商業特許經營管理辦法》第三十三條明確規定：“外商投資企業以特許經營方式從事商業活動的，應向原審批部門提出申請增加‘以特許經營方式從事商業活動’的經營范圍”，這意味著外資企業從事商業特許經營需要特別行政許可。
由此可見，《外商投資商業領域管理辦法》以及《商業特許經營管理辦法》已經明確了外國投資者必須通過在中國設立的外商投資企業從事商業特許經營，事實上已排除了“國際特許”或所謂的“跨境特許”。因此，根據中國投資法以及上述有關外國投資者從事商業特許經營的具體規定，應當認為國際特許合同在目前中國法制條件下不具有有效性（參見韓美燕訴北京印氣巴誼印氣健美有限公司特許經營合同糾紛案判決――“特許經營律師網”）。
盡管在以往國際特許是一種普遍的商業運作模式，但是，它畢竟要受制于內國投資法的規制。當在某一國沒有商業特許經營市場準入限制時，國際特許商業模式自然可以暢通無阻，但是，一旦內國法設限，外國投資者就必須服從內國法有關市場準入的規則，這就是在《外商投資商業領管理辦法》以及《商業特許經營管理辦法》施行后，國際特許面臨的法律障礙。
其實，商品流通形式多種多樣，外國投資者要想進入中國商業流通領域并非僅有特許經營一途。外國企業之所以緊盯商業特許經營不放，除了謀求在中國市場迅速擴張的正當企圖外，意圖銷售特許權無非是要多多地聚斂特許權費，這點對于中國企業來說，必須警惕；在以往，國際特許失敗的事例已經太多。
作者單位：北京市博融律師事務所
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