[ 曾琳 ]——(2004-10-14) / 已閱25395次
三、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)上述對(duì)內(nèi)幕交易行為樣態(tài)的分析，反思我國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易的立法，不得不遺憾地指出其中存在諸多問(wèn)題。首先，我國(guó)《刑法》與《證券法》在內(nèi)幕交易問(wèn)題上的規(guī)定并未很好的協(xié)調(diào)和連接起來(lái)。我們認(rèn)為，內(nèi)幕交易有四種行為樣態(tài)：利用、泄露、建議和短線交易，但是，在后兩種行為樣態(tài)上，兩部法律的規(guī)定卻有所不同：其一，在建議行為樣態(tài)上，《證券法》183條作了明文規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”而《刑法》卻沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。雖然，在理論和司法實(shí)踐中都趨向于把建議行為納入內(nèi)幕交易罪范疇，但在法無(wú)明文規(guī)定的情況下對(duì)建議行為作為犯罪處理有悖于刑法的罪行法定原則，缺乏應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性。其二，在短線交易問(wèn)題上，《證券法》對(duì)短線交易行為嚴(yán)格限制，《刑法》同樣未作任何規(guī)定。事實(shí)上，短線交易與其他三種內(nèi)幕交易行為樣態(tài)一樣，都會(huì)破壞證券市場(chǎng)交易秩序，嚴(yán)重的將引起證券價(jià)格的異常波動(dòng)，如果只對(duì)前三種行為規(guī)定為內(nèi)幕交易罪，卻不限制短線交易行為，這無(wú)疑會(huì)造成刑事立法上的缺漏。同時(shí)，《證券法》只規(guī)定了“歸入權(quán)”，即“由此所得收益歸該公司所有”，而未規(guī)定刑事責(zé)任。因此，需要在法律責(zé)任一章作相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)定。其次，在短線交易問(wèn)題上，《證券法》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》對(duì)主體的規(guī)定并不相同，多數(shù)學(xué)者贊成《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》將董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員也納入短線交易主體范圍，認(rèn)為《證券法》只規(guī)定持有公司5％以上股份的股東是一種立法上的后退。我們認(rèn)為，短線交易之所以在主體上作特殊限制，關(guān)鍵是考慮交易人在進(jìn)行該股票的買(mǎi)進(jìn)與賣(mài)出或買(mǎi)進(jìn)與賣(mài)出之間是否存在利用其職務(wù)或地位濫用其掌握的內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的可能，只要行為人具備這樣的可能，就是短線交易行為的主體。
通過(guò)上述分析，我們建議在內(nèi)幕交易問(wèn)題上，我國(guó)《刑法》與《證券法》的規(guī)定應(yīng)達(dá)成一致。相應(yīng)的法條宜作如下調(diào)整和修改：
一、《證券法》第42條將短線交易行為規(guī)定為“公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員以及持有公司5%以上股份的股東，將公司股票在買(mǎi)入后6個(gè)月內(nèi)賣(mài)出或者賣(mài)出以后6個(gè)月買(mǎi)入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回該股東所得收益。” 并在法律責(zé)任一章補(bǔ)充規(guī)定，短線交易“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。
二、《刑法》第180條將“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的罪名修改為“內(nèi)幕交易罪”，并作如下規(guī)定：
“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買(mǎi)入或者賣(mài)出該證券，或者從事于該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員以及持有公司5%以上股份的股東，將公司股票在買(mǎi)入后6個(gè)月內(nèi)賣(mài)出或者賣(mài)出以后6個(gè)月買(mǎi)入，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。
內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”
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