[ 孫瑞璽 ]——(2004-9-28) / 已閱71561次
5、合并協(xié)議各方債權、債務的承繼方案；
6、職工安置辦法；
7、違約責任；
8、解決爭議的方式；
9、簽約日期、地點；
10、合并協(xié)議各方認為需要規(guī)定的其他事項。
（二）通過合并協(xié)議
合并協(xié)議是導致公司資產(chǎn)重新配置的重大法律行為，直接關系股東的權益，是公司的重大事項，所以公司合并的決定權不在董事會，而在股東（大）會，參與合并的各公司必須經(jīng)各自的股東（大）會以通過特別決議所需要的多數(shù)贊成票同意合并協(xié)議。我國公司法第39條、第66條、第106條分別對有限責任公司、國有獨資公司和股份有限公司對合并需要股東（大）會特別決議通過。其中，有限責任公司股東會對公司合并的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過；國有獨資公司的合并應由國家授權投資的機構或者國家授權的部門決定；股份有限公司股東大會對公司合并作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。
（三）編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單
（四）通知債權人和公告
我國公司法第184條第3款規(guī)定了通知債權人的程序和公告的方式。
該條規(guī)定，參與合并的公司“不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合并”。表明我國公司法賦予了參與合并的公司債權人異議有阻止合并程序進行的效力。
為了保護債權人，最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定：“企業(yè)進行吸收合并時，參照公司法的有關規(guī)定，公告通知了債權人。企業(yè)吸收合并后，債權人就被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞或遺漏的企業(yè)債務起訴兼并方的，如債權人在公告期內(nèi)申報過該筆債權，兼并方在承擔民事責任后，可再行向被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）追償。如債權人在公告期內(nèi)未申報過該筆債權，則兼并方不承擔民事責任。人民法院可告知債權人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）。
（五）主管機關批準
公司法第183條規(guī)定：“股份有限公司合并或者分立，必須經(jīng)國務院授權的部門或者省級人民政府批準。”所以，主管機關的批準是股份有限公司合并的必經(jīng)程序。
（六）辦理公司變更、注銷登記
公司合并后，登記事項發(fā)生變更的，應當依法向公司登記機關辦理變更登記。被吸收公司因解散應向公司登記機關辦理注銷登記。
六、異議股東的回購請求權
異議股東的回購請求權，是指反對公司合并的股東，有權要求公司按照當時公平價格購買其股份。[7]該請求權是對異議股東利益的救濟。
關于異議股東回購請求權的適用對象，有兩種不同的立法例。第一種立法例，如德國，規(guī)定回購請求權只適用于被吸收公司的股東。第二種立法例，如美國、日本、我國臺灣地區(qū)等，規(guī)定回購請求權不僅適用于被吸收公司股東，而且適用于吸收公司股東。[8]如我國臺灣地區(qū)《公司法》第317條第1款規(guī)定，公司與其他公司合并時，董事會應就合并有關事項作成合并契約，提出關于股東會股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議，經(jīng)紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公司價格收買其持有之股份。[9]
一般而言，公司吸收合并對合并雙方都會發(fā)生重大影響。對于吸收公司的股東，也會面臨公司股權結構、資產(chǎn)結構等方面的重大變化，所以，對吸收公司的股東與被吸收公司的股東一樣，也應賦予其回購請求權，始能體現(xiàn)法律上的公平。
對異議股東回購請求權，我國公司法沒有規(guī)定。中國證券監(jiān)督管理委員會《上市公司章程指引》第173條規(guī)定，公司合并或者分立時，公司董事會應當采取必要的措施保護反對公司合并或者分立的股東的合法權益。但對如何保護異議股東的合法權益，卻沒有下文。只有中國證監(jiān)會《到境外上市公司章程必備條款》第149條第1款規(guī)定，公司合并或者分立，應當由公司董事會提出方案，按公司章程規(guī)定的程序通過后，依法辦理有關審批手續(xù)。反對公司合并、分立方案的股東，有權要求公司或者同意公司合并、分立方案的股東、以公平價格購買其股份。公司合并、分立決議的內(nèi)容應當作成專門文件，供股東查閱。但這一部門規(guī)章卻沒有普遍的法律約束力。
由此看來，對異議股東的回購請求權，法律解釋論已經(jīng)不能解決問題，只能依靠立法論才能解決。
七、公司合并的法律效果
合同的法律效果有三：
1、公司消滅
在此特指被吸收公司消滅。由于消滅的公司的全部權利和義務已由吸收公司概括承受，所以，它的解散與一般公司的解散不同，無須經(jīng)過清算程序，公司法人人格直接消滅。
2、公司的變更
如前所述。
3、權利與義務的概括承受
公司法第184條和合同法第90條[10]對此均有規(guī)定。
八、公司合并無效之訴
我國公司法沒有直接規(guī)定公司合并無效制度。但是由于公司合并是參與合并的公司基于合并合同而進行的法律行為，如合并行為存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范的事由，利害關系人當然可以提起請求確認無效之訴。在此類訴訟中，應注意以下三個方面的問題：
（一）合并無效的原因
公司合并只要違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)范，都可以作為合并無效的原因。在實務中，違反下列強制性規(guī)范是常見的導致公司合并無效的原因：
1、違反公司法第38條和103條規(guī)定，公司合并應經(jīng)股東（大）會決議。
2、違反公司法第183條規(guī)定，股份有限公司合并，必須經(jīng)主管機關批準。
3、違反公司法第184條規(guī)定，債權人要求公司清償債務或者提供相應擔保，但公司不清償債務或者不提供相應的擔保。
（二）無效原因的補正
雖然公司合并存在無效的原因，但為了保護交易的安全，穩(wěn)定社會關系，在法院判決合并無效之前，應給予當事人以補正的機會。若當事人在法院判決前，補正有關無效原因，合并應確認有效。《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第30條規(guī)定：“企業(yè)兼并協(xié)議自當事人簽字蓋章之日起生效。需經(jīng)政府主管部門批準的，兼并協(xié)議自批準之日起生效;未經(jīng)批準的，企業(yè)兼并協(xié)議不生效。但當事人在一審法庭辯論終結前補辦報批手續(xù)的，人民法院應當確認該兼并協(xié)議有效。”
（三）合并無效的法律后果
1、恢復到合并前的狀態(tài)。在吸收合并中，消滅公司應從存續(xù)公司中分離，存續(xù)公司進行變更。
2、無效判決的溯及力的限制。合并無效的判決只對將來有效，不影響此前存續(xù)公司以合并有效為前提而產(chǎn)生的法律關系。如果合并無效判決溯及既往，自合并開始無效，則影響交易安全，導致法律關系混亂，損害第三利益。
3、締約過失責任。我國合同法第58條后句的規(guī)定。[11]
九、不同種類公司之間合并的限制
我國公司法對此沒有規(guī)定，那么，在我國公司實踐中，應如何處理這一問題？
在理論上，這一問題存在三種學說：
（1）自由說。認為公司合并并不應有種類的限制。
（2）嚴格限制說。認為只有同種類公司方可合并，并且，合并之后的公司仍應為同種類公司。
（3）適當限制說。認為對不同種類公司的合并采取適當限制。
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