[ 陳召利 ]——(2020-8-17) / 已閱13996次
《民法典》第六百八十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：
（一）債務(wù)人下落不明，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；
（二）人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；
（三）債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；
（四）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。
《擔(dān)保法》第十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：
（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；
（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；
（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
通過對比可知，《民法典》第六百八十七條吸收了《擔(dān)保法》第十七條的規(guī)定并其中一般保證人的先訴抗辯權(quán)的例外規(guī)則予以完善。需要注意的是，《民法典》第六百八十七條第二款新增第三項(xiàng)規(guī)定對一般保證人較為不利，是否合理不無疑問。債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力，完全可以通過申請債務(wù)人破產(chǎn)來破解一般保證人的先訴抗辯權(quán)，完全沒有必要將之單獨(dú)作為先訴抗辯權(quán)的例外情形，這種情形在實(shí)踐中較為常見，將大大降低先訴抗辯權(quán)對一般保證人的法律保護(hù)。
5. 保證期間未約定或者約定不明的，推定為六個(gè)月。
《民法典》第六百九十二條 保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。
債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時(shí)屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月。
債權(quán)人與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。
第六百九十三條 一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
《擔(dān)保法》第二十五條 一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。
第二十六條 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)）第三十二條 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。
保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。
通過對比可知，《民法典》第第六百九十二條、第六百九十三條整合了《擔(dān)保法》第二十五條、第二十六條和《擔(dān)保法司法解釋》第三十二條的規(guī)定并將約定不明時(shí)推定的保證期間由二年調(diào)整為六個(gè)月，屬于重大變化，對債權(quán)人有重大影響。建議在保證合同中務(wù)必明確約定保證期間，尤其應(yīng)當(dāng)避免約定“直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容”。存在疑問的是，保證期間與訴訟時(shí)效有沒有關(guān)系，有沒有最長期限的限制？筆者認(rèn)為保證期間與訴訟時(shí)效沒有直接關(guān)系，無最長期限限制，但是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)關(guān)注訴訟時(shí)效對主債務(wù)的影響，如果主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間屆滿的，保證人可以主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。
6. 新增保證債務(wù)的訴訟時(shí)效起算規(guī)則。
《民法典》第六百九十四條 一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起，開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)）第三十四條 一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
通過對比可知，《民法典》第六百九十四條吸收了《擔(dān)保法司法解釋》第三十四條的規(guī)定并予以完善，并將一般保證的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算時(shí)間點(diǎn)從“判決或者仲裁裁決生效之日”調(diào)整為“保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日”。但是，該規(guī)定可能導(dǎo)致一般保證的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效一直無法起算，對一般保證人較為不利，該規(guī)定是否合理，不無疑問。
7. 完善主合同變更對保證責(zé)任的影響。
《民法典》第六百九十五條 債權(quán)人和債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務(wù)合同內(nèi)容，減輕債務(wù)的，保證人仍對變更后的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；加重債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人和債務(wù)人變更主債權(quán)債務(wù)合同的履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間不受影響。
《擔(dān)保法》第二十四條 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)）第三十條 保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
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