[ 赫少華 ]——(2018-7-30) / 已閱18501次
最高法院：如何認定先于主債權合同設立的保證或抵押效力？
文|赫少華律師
遠聞（上海）律師事務所合伙人
通識：主債權合同成立，擔保合同隨后，所擔金額固定，辦理擔保手續，成立有效擔保。最高額抵押特殊。
問點：1、保證（抵押）合同成立于主債權合同之前，該保證合同是否有效？
2、主債權已消滅，抵押權是否隨之消滅？
一、以簽約之時尚未成立的項目融資作為主債權，保證合同不成立
參考案例：最高法院（2016）最高法民終240號
裁判觀點：
《合作開發協議》簽約時，主債權即項目融資尚未發生，且《合作開發協議》關于項目融資的債務人、債權人、債權數額等均未約定的情況下，所謂的對項目融資的擔保無從設立。
《合作開發協議》有關恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權對項目融資承擔連帶擔保責任”的約定，是以簽約之時尚未成立、融資數額尚未確定、債權人債務人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權，并缺少債務人履行債務的期限、保證擔保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。
《合作開發協議》載明的恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權對項目融資承擔連帶擔保責任”的合同條款，系雙方合作開發相關項目中對于雙方權利義務的安排，在法律屬性上可以認定為合作雙方就將來發生的融資行為預先作出的由恒天晟公司提供擔保的意向性約定。
但該意向的落實，尚需具體融資事項發生后由具體融資方與恒天晟公司另行簽訂符合擔保合同成立要件的合同。
特別留意：
該債權債務關系形成后直至本案訴訟時，葛洲壩房地產公司與恒天晟公司并未對《合作開發協議》中的上述所謂的擔保條款予以有效補正或者重新訂立保證合同。
二、擔保合同的當事人可以約定對將來債務提供擔保，法律沒有規定其擔保的主債務必須在擔保合同成立時就已經存在
參考案例：最高法院(2015)民申字第2671號
裁判觀點：
擔保合同是從屬于主合同的從合同，但擔保合同的當事人可以約定對將來債務提供擔保，法律并沒有規定其擔保的主債務必須在擔保合同成立時就已經存在。
因此，申請人關于《合作協議》是框架性協議，約定的保證責任沒有對應的主債權合同的存在而不產生法律效力的再審申請理由不能成立。
特別留意：（履行行為）
本案所涉擔保權在實現過程中，擔保公司在交行婁底分行催收后以現金方式予以償還，交行婁底分行出具了《代償證明》。
擔保公司每筆擔保債務的代償，均是根據交行婁底分行通知書上提出的欠款數額按90%進行支付的。該支付方式符合《合作協議》關于“擔保公司以現金方式償還交行湖南省分行未獲清償債務的90%”的約定。
三、抵押權可先于主債權合同而設立
參考案例：最高法院(2012)民二終字第56號
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