[ 肖佑良 ]——(2015-10-16) / 已閱3443次
關于《刑事審判參考》第1029號案例的商榷意見
案情：被告人樂姿系北京京城邂逅信息咨詢有限公司法定代表人，被告人趙輝系該公司市場總監。2011年2月至3月間，樂姿、趙輝經預謀后指使被告人李琳、霍加敏對北京真情在線國際咨詢有限公司（以下簡稱真情在線公司）放置于北京朝陽區、東城區的網站服務器進行攻擊。后李琳、霍加敏使用DDOS、CC的方式，多次對真情在線公司網站“WWW.lol99.com”及“WWW.Zqyjy.com”的服務器進行攻擊，致使上述網站長時間內無法正常瀏覽。李琳、霍家敏共獲利2500元。
北京市朝陽區人民法院認為，被告人樂姿、趙輝、李琳、霍加敏違反國家規定，對計算機系統功能進行干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重，四被告人的行為均構成破壞計算機信息系統罪。起訴書指控四被告人破壞計算機信息系統罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。關于起訴書指控四被告人犯罪后果特別嚴重的事實，僅有真情在線公司出具的書面材料及北京長安公證處公證書予以證明，無其他證據佐證，故起訴書指控四被告人犯罪后果特別嚴重的證據不足，依法不予確認。根據四被告人犯罪的事實、性質、情節以及社會危害程度，北京朝陽區人民法院以破壞計算機信息系統罪分別判處被告人樂姿、趙輝、李琳、霍加敏有期徒刑一年六個月。
主要問題：本案應如何定性？
北京京城邂逅信息咨詢有限公司與真情在線公司，都是提供婚戀介紹信息服務的公司。樂姿、趙輝等人為了打擊競爭對手，雇人（李琳、霍加敏）采取網絡攻擊癱瘓對方服務器的方式，破壞競爭對手的生產經營行為。因此，樂姿等人的行為，不僅符合破壞計算機信息系統罪，同時符合破壞生產經營罪，成立想象競合犯。應根據想象競合犯的處罰原則，擇一重罪進行定罪處罰。破壞生產經營罪構成要件沒有“后果嚴重”的限制，而破壞計算機信息系統罪有“后果嚴重”的限制。比較而言，破壞生產經營罪比破壞計算機信息系統罪立案標準要低些，處罰相對要重；如果認定“情節嚴重”，對于破壞生產經營罪就屬于情節加重犯的情形，應當處三年以上七年以下有期徒刑，比認定“后果嚴重”的破壞計算機信息系統罪處五年以下有期徒刑或者拘役處刑要重，也應以破壞生產經營罪作為本案的定性。這一定性更符合全面評價的原則，把被告人行為的目的納入了刑法評價的范疇。另外，根據《中華人民共和國刑法》第二百八十六條“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰”之規定，也應當以破壞生產經營罪對本案進行定性。
在本案審判中，因為無法取得被害單位服務器被癱瘓實際造成“經濟損失”方面的直接證據，也無法取得被害單位服務器被攻擊癱瘓后實際受影響的“用戶數量”。因此，在認定本案是否符合破壞計算機信息系統罪的“后果嚴重”或者“后果特別嚴重”時，產生了分歧。控方認為達到了“后果特別嚴重”的標準，辯方認為尚未有確鑿證據可以證明達到了“后果特別嚴重”的標準。最終法院采取了折中的辦法，認定本案屬于破壞計算機信息系統罪的“后果嚴重”的情形，成立破壞計算機信息系統罪，并分別判處四被告人有期徒刑一年六個月。
筆者認為，本案這種情形認定實際受影響用戶數量，應以真情在線公司服務器正常運營時，每天某個時段的實際用戶平均訪問數來折算出受影響的實際用戶數，這樣得出的數字雖然是個平均數，但是這個平均數是比較符合實際的，能夠作為定案的依據，而且舍此別無他法，能夠更準確的計算出受影響的實際用戶的數量。
《刑事審判參考》認可了北京市朝陽區人民法院以破壞計算機信息系統罪的判決。然而，本案既沒有全面評價行為人的行為，也違反了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之規定，以破壞計算機信息系統定罪處罰是值得商榷的。
作者單位：城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
