[ 過團木 ]——(2015-6-11) / 已閱25669次
關于《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》的意見
過團木
筆者于近日代理一起包工頭拖欠農民工工資的案件。作為農民工的委托代理人，我提出了要求總承包單位承擔連帶責任，即支付農民工被拖欠工資，同時依據勞動法、勞動合同法的規定承擔用工主體責任，支付因為未簽訂勞動合同應支付的雙倍工資差額。被告方以《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》為依據，對原告的合法訴求進行反駁。筆者認為，雖然前述答復是最高人民法院發布的，但是該答復內容存在明顯的概念混淆，違背了勞動法律法規的原則和精神，是錯誤的。
答復內容混淆了勞動關系與勞動合同兩個不同的概念。勞動關系的建立只與用工有關，并不以簽訂勞動合同為根據。《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系。這同時也表明，即便雙方簽訂了勞動合同，但沒有實際用工，也不能說建立了勞動關系。工程施工承包單位是否與勞動者建立勞動關系，就看是否有用工。通常情況下，農民工多數是包工頭找來的，施工承包單位將工程違法分包給不具用工主體資格的包工頭的時候，必然知道包工頭不可能獨自一個人完成所承包的項目，必然要招用其他工人。施工承包單位意圖放任包工頭非法雇工，從而也推卸自身與勞動者建立正常勞動關系、簽訂勞動合同的法定義務。表面上，工人是包工頭招用的，實際上的用工主體是施工承包單位。
更令人難以接受的是，答復內容甚至完全否定了農民工與施工承包單位訂立勞動合同、維護勞動權益的合法性、正當性。“如果強行認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，還會導致產生一系列無法解決的現實難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續；要求支付不簽訂書面勞動合同而應支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應當得到支持的。”勞動法律法規已經明確要求保護勞動者的合法權益，農民工作為勞動者的合法權益竟然被最高人民法院認為“顯而易見都是不應當得到支持的”。與最高人民法院的答復意見相比，勞社部發【2005】9號第二條、勞社部發【2005】12號第四條不僅不是對勞動法、勞動合同法的超越，而是對勞動法律條文和精神的貫徹。
在對《勞動合同法》第九十四條的理解上，筆者認為答復也沒有區分承包經營的合法性與非法性。筆者認為，在該法律條文的語境中，個人承包經營是具有承包資格的、合格的承包經營。也就是說，合格的個人承包經營者非法招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包人與個人承包經營者承擔連帶責任。通俗地說，發包人知道個人承包經營者不具有用工主體資格，但是，只要個人承包經營者不違法招用工人，發包和承包行為本身是不違法的。發包人并不具有侵犯勞動者合法權益的惡意。法律之所以規定發包人和個人承包經營者承擔連帶賠償責任，意在對勞動者進行更好的保護，并督促發包人加強監督。而在建筑施工領域，《建筑法》、《合同法》都明確禁止建筑承包單位將建筑工程分包給不具資質的個人，建筑承包單位明知道自己的分包行為違法，明知道包工頭不具備用工主體資格，依然放任，分包（發包）單位具有侵犯勞動者合法權益的惡意，要求分包（發包）單位承擔用工主體責任，完全符合勞動法律法規對勞動者保護的精神。
筆者認為，最高人民法院答復的結論是錯誤的，據其判案將造成對農民工勞動權益的“合法”侵害。
作者:過團木
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