[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱34150次
蘇力所表述的這些沒有法律規定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常規情形。對這些特殊情形，不正是法律方法論所講的“法有規定而不明”、“法無明文規定”以及“法不確定”這三種情形嗎？正好有三種主要的方法來解決這些情形，即法律解釋、法律漏洞填補和特殊適用方法。在沒有法教義學的英美法上，這些情形的解決也不是沒有方法和法律思維的，而是用所謂的“distinguishing technique”（區別技術）和“legal reasoning”（法律推理）來替代了。
從前面摘引的段落來看，蘇力似乎把法律人思維或法教義學等同于中世紀意大利的注釋法學。蘇力甚至把它理解成只是上世紀80年代中國法學院教學中的條文注釋。殊不知，法律教義學已經過數百年演變發展，成為成文法國家和地區法律人的看家本領。用法教義學方法是絕大多數情況下的通例，用社會學方法才是法官特殊情況下的例外。“法教義學確定法學的基質和學問方式”，“沒有法教義學指導的法律實踐是混亂的”，法教義學在功能上“可以運用體系化論證檢驗法律規范的解釋，規范與事實的涵攝，以及司法裁判的理由說明是否具有邏輯上的一致性”，“法教義學的謙抑恰好表明審慎的要求人們在框限和規準之內觀察和思考，對于框限和規準之外的問題，則交由其他學問去解決”。[31]
行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思維，法律思維是學習法律專業者通過認真學習領會、實踐訓練法律知識和方法，特別是從部門法知識和方法的學習訓練中獲得的職業思維。有時，為什么出現法律人思維與外行人思維有相同之處或被相互混淆呢？因為兩者確實有相同或相通之處：兩者相同之處在于他們對規則的理解和對正義的理解有交叉點。兩者相通是因為法律人思維中的特殊思維方法的最終目的就在于促成合乎大多數人的目的，即法律人與外行人追求所謂法的“合目的性”是一致的。[32]
法律人與行外人思維的區別不在于會不會依法行事。如果說外行人依法行事也是法律思維的話，那么在沒有法律的前提下，他們還能夠依“法”嗎？依什么“法”行事呢？現在我們做一個很簡單的實驗，我們假定一個事案正在被討論中，同時它是在法律上無明文規定的。在這樣一個場景下，我們就會發現外行人與法律人的思維究竟差異在哪。下面這個例子驗證了筆者所說的這個現象。
某大學校長接到舉報說某碩士畢業生在大學期間經常打架，道德敗壞，要求校長撤銷已授予該生的碩士學位。學位委員會上的多數委員認為這樣的學生怎么可以讓他畢業，更難容忍的是還授予其碩士學位。于是氣乎乎地準備投票來撤銷其學位。這里，嚴格來說同樣沒有法律可依，對于法律人的思維來講，涉及兩個法無明文規定的問題：一是打架是剝奪其獲得學位權利的理由嗎？行外人（學位委員會里面不乏著名院士和科學家）通常會想當然地考慮一條理由——我們是有嚴格校風傳統的大學，對一個人品這么差的學生，怎么可以授予碩士學位呢？可是他們并不會從法律關系上去區分，畢業證書與學位證書是兩個具有不同法律性質的東西。你可以因其打架情節嚴重而不予頒發畢業證書，但不能因其打架情節嚴重而撤銷其碩士學位證書。二是撤銷已授予的學位，是個“行政法律行為”，[33]作出對行政相對人不利的處分，需要有充分的舉證。同時，經常打架一定構成“道德敗壞”嗎？如果真的構成“道德敗壞”，那么舉證和論證由誰負責？真構成道德敗壞，是不是成為撤銷學位證書的理由？顯然，作出撤銷決定的校方到了行政訴訟程序中，必須負舉證責任，沒有證據和質證是不能作出對他人不利決定的。可是委員們并沒有這樣考慮，以為通過少數服從多數的票決，就可以成為撤銷學位的理由。
按蘇力的說法，這正是“遇到新問題”、“無法從法律中找到現成答案之際”，行外人怎么處理呢？如果是行外人，知道該“從哪些地方來獲得幫助”嗎？在沒有法律法規依據的情況下，法律人的思維仍然會使他們質疑“少數服從多數的票決”能否成為撤銷學位的理由？此處產生了一個正當程序的問題，由誰來完成一個舉證和質證的程序呢？合乎法律思維習慣或法律思維常理的做法是：由學位委員會指定或成立一個調查小組來負責證據收集、審查、質證的程序，最后就是否有打架的事實、是否道德敗壞以及是否構成撤銷學位的理由，作出一個判斷結論，再提交給學位委員會投票。請問，除了法律思維之外，哪門社會科學知識會告訴面對這樣的問題你該怎么做？
多數學位委員們那樣的思維，正是典型的大眾思維。行外人士在事案面前，不是因為不知道規則而不考慮規則，而是壓根就不習慣于用規則方法和程序技術來考慮事案的處理。
產生訴訟的案件更是這樣。讓我們再看一個民眾議論態度基本嚴肅、較少被“娛樂化”的案件，其中法律人思維與外行人思維迥然不同。2008年5月7日的“5.7飆車案”發生后，網絡出現了各種觀點（甚至有要求判肇事者死刑的），暫且不引用其觀點，因為它也不重要，此處只關注大眾觀點的興奮點和焦點，不外乎以下內容：
值班交警說只70碼太不象話了。
肇事者居然愛好玩車。
玩的什么車？還是高級跑車！
父母干什么的？商人！一定是不法商人或富商。
飆車還撞死人，富二代干的！
你看肇事者的同伴的表情，還那么輕松！
被害人是名校畢業生！
被害人的人品與工作都很優秀。
戀愛八年并且今年準備結婚，居然被撞死了！
看看被害人那張遺照，多可愛多可惜！
被害人母校的學生上街多么有序啊。
市民民憤極大……
大眾對事案的關注往往不是把重點放在法律思維的必要考慮上，而是在沒有法律思維和方法的基礎上，無限擴大了考慮的外圍因素。法律人對本案合乎法理邏輯的思維因素是：
駕車撞人侵害的是不是特定的對象（犯罪的侵害客體）
肇事者駕車行為是交通運輸還是飆車尋求刺激（犯罪的主觀方面）
超速程度（犯罪客觀方面）
肇事車輛被部分改裝（犯罪客觀方面）
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