[ 楊川儀 ]——(2013-7-4) / 已閱13916次
（一）判定標(biāo)準(zhǔn)
盡管美國各州對董事或高級管理者是否掠奪了公司機(jī)會形成了不同的判定標(biāo)準(zhǔn)，但是目前除了ALI標(biāo)準(zhǔn)外，仍然被廣泛適用的是：經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)、公平性標(biāo)準(zhǔn)和兩步分析法。利益和期待這一標(biāo)準(zhǔn)因為飽受不確定因素的困擾而被法院和學(xué)界詬病。
綜合對美國各法院不同的公司機(jī)會判定標(biāo)準(zhǔn)的分析，在判定公司機(jī)會時應(yīng)當(dāng)考慮的因素有：（1）公司在某個商業(yè)機(jī)會上是否存在利益或預(yù)期利益；（2）董事是否是由于其在公司的職位或利用了公司的資源而獲知該商業(yè)機(jī)會的；（3）該商業(yè)機(jī)會與公司的密切程度；（4）該機(jī)會是否向公司提供或是否期望向公司提供；（5）公司是否有能力實(shí)施該商業(yè)機(jī)會；（6）董事利用該機(jī)會是否會導(dǎo)致與公司利益沖突；（7）董事利用該機(jī)會是否會導(dǎo)致不公平。
（二）公司機(jī)會的不同表現(xiàn)類型
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，一個商業(yè)機(jī)會可以是公司機(jī)會，好像也可以不是公司機(jī)會，這涉及到公司經(jīng)營的各個方面，比如交易機(jī)會的來源。事實(shí)上，可以采取兩種方式來解釋為什么商業(yè)機(jī)會是公司機(jī)會：第一，公司資本的使用。A在使用C公司的資本（即公司的財產(chǎn)、信息和資產(chǎn)或者職位）時，A接觸到了一個商業(yè)機(jī)會，那么，這個商業(yè)機(jī)會應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是C公司的公司機(jī)會。如果A未將該機(jī)會向C公司披露而據(jù)為己有，A就會被認(rèn)定為篡奪公司機(jī)會，因為A使用了公司的財產(chǎn)、信息用于謀取自身的利益[18]。如案例中的吉爾平地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人羅伯特，他向哈里斯表明吉爾平地產(chǎn)代售的原因是哈里斯是俱樂部的總裁。這里主要關(guān)注的是董事或高級管理者是如何獲得商業(yè)機(jī)會的，大多數(shù)情況下，商業(yè)機(jī)會的提供者一般是因為董事或高級管理者作為目標(biāo)公司的決策者而向其提供機(jī)會，這是董事或高級管理者獲得商業(yè)機(jī)會的特定職務(wù)因素。因此，若商業(yè)機(jī)會的獲得是個人基于公司財產(chǎn)、信息、資產(chǎn)的使用和職位便利所得，那么該商業(yè)機(jī)會應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公司機(jī)會。注意，員工的職位高低并不影響篡奪公司機(jī)會是否成立。第二，商業(yè)機(jī)會是否和公司的經(jīng)營密切先關(guān)。如果商業(yè)機(jī)會是A通過自己獲取到的，但是如果該商業(yè)機(jī)會與C公司目前的經(jīng)營有密切關(guān)系的話，盡管A并沒有使用公司資本得到它，該商業(yè)機(jī)會仍然有可能會被認(rèn)定為屬于公司。因為A基于對C公司負(fù)有的信義義務(wù)，不得阻礙公司發(fā)展或是應(yīng)當(dāng)提升公司利益[19]，所以該商業(yè)機(jī)會應(yīng)被認(rèn)定為公司機(jī)會。如案例中，斯姆林吉地產(chǎn)的購買機(jī)會是哈里斯在與郵政局長打高爾夫球時獲得的，按理應(yīng)屬于私人行為，但是由于斯姆林吉地產(chǎn)比鄰高爾夫俱樂部，俱樂部的經(jīng)營對此地產(chǎn)有密切關(guān)系。
綜上，商業(yè)機(jī)會若是董事或高級管理者利用公司資產(chǎn)、信息或者職務(wù)因素而發(fā)現(xiàn)的，那么這個商業(yè)機(jī)會就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公司機(jī)會，另外，如果商業(yè)機(jī)會是因董事或高級管理者依靠自己的能力發(fā)現(xiàn)的，只有在這個商業(yè)機(jī)會與公司經(jīng)營活動密切相關(guān)時，才會被認(rèn)定為公司機(jī)會。
（三）公司財政不能
假設(shè)對董事A提出了掠奪公司機(jī)會的訴訟，A是否能以公司沒有財政能力去利用該機(jī)會為由作為抗辯？各州法院的判例似乎各走極端。一方面，1934年第二巡回法院在審理IrivingTrustCo.v.Duetsch一案時裁定，公司的財政能力與董事是否掠奪公司機(jī)會沒有關(guān)聯(lián)，該法院認(rèn)為，對于掠奪公司機(jī)會的董事來說，通過操縱公司報表或其他審計工具，制造出公司沒有財政能力的假象是十分容易的。另一方面，創(chuàng)造兩步分析法審理Millerv.Miller案件的明尼蘇達(dá)州最高法院則認(rèn)為，公司的財政狀況不僅有關(guān)，原告還對當(dāng)公司機(jī)會被掠奪時公司有能力利用該機(jī)會的財政狀況負(fù)有舉證責(zé)任。當(dāng)然，還有一些法院采取折中的方式，他們認(rèn)為公司財政不能的情況可以作為對公司拒絕商業(yè)機(jī)會是否公正的判斷。
實(shí)際上，要想弄清公司財政不能能否作為董事或高級管理者的安全港，可以具體問題具體分析，一般來說，通常有以下兩種情形：第一，董事A將商業(yè)機(jī)會提交給公司C，C的董事會決定拒絕該機(jī)會之后，A個人利用了該機(jī)會。此時公司的股東對A提起了派生訴訟，A抗辯稱其在C董事會拒絕后才利用該機(jī)會。這種情形下，如果原告質(zhì)疑C董事會拒絕決定的公平性和合理性，那么此時公司的財政狀況就應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)，因為它可以檢審董事會的決定。第二，董事A沒有首先向公司C的董事會提交商業(yè)機(jī)會而是自己利用了，當(dāng)A被訴掠奪公司機(jī)會時，他提出C其時財政不能作為抗辯。這種情形下，C的財政不能并不可作為抗辯，因為撇開公司財政能力不談，若商業(yè)機(jī)會確是公司機(jī)會，公司的信義義務(wù)人必須首先向公司提交該機(jī)會，并且由公司來決定它是否采用該機(jī)會。因此，公司財政不能是否當(dāng)然成為董事或高級管理者的安全港，還要由董事或高級管理者是否首先向公司披露這一商業(yè)機(jī)會來決定。
注釋:
作者簡介：楊川儀，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生，昆明理工大學(xué)法學(xué)院教師。
[1]Lagarde v. ArIniston Lime ＆ Stone co，28 So. （Ala. 1900 ）；Meinhard v. Salmon. 164 N. E. （N. Y. 1928 ）；Guth v. L0ft，Inc. ，23 Del. ch. 255，5 A. 2d 503. （Del. 1939）；Durfee v. Durfee ＆ Canning，Inc. ，80 N. E. 2d 522，529. （Mass. 1948）；Millerv. Miller，222 N. W. 2d 71，81. （Minn. 1974）；Burg v. Horn （1976）380 F. 2d 879F （US. C. A. 2d. cir）；Southeast Consultants.Inc. v. McCrary Engineering Corp. 273 S. E. 2d （Ga. 1980）；Klinicki v. Lundgren. 695 P. 2d 906 （Or. 1985）；Northeast Harbor GolfClub，Inc. v. Harris，661 A. 2d 1146，Supreme Judicial Court of Maine （1995 ）；Broz. 673 A. 2d （Del. 1996 ）；Shapiro v. Green-field. 764 A. 2d （Md. App. 2000）.
[2]事實(shí)上，直到 1985 年 10 月 26 日，哈里斯才取得斯姆林吉地塊的登記權(quán)利，在 8 月的董事會召開時，她其實(shí)只簽訂了買賣合同。
[3]參見 Burg v. Horn，380 F. 2d 879F （US. C. A. 2d. cir）（1976）.
[4]參見 LAGARDE ET AL. v. ANNISTON LIME ＆ STONE CO. ，126 Ala. 496，28 So （1900），第 199 頁。
[5]前引 [4]，第 511 頁。
[6]Eric G. Orlinsky，“The Treacherous State of Director and Officer Conflicts of Interest”，Md Bar J 37 no1 Ja / F 2004. 第 513 頁。
[7]《大西洋各州判例匯編》第 2 輯第 5 卷 （特拉華州，1939 年），第 503 頁。
[8]同前引 [4]。
[9]Ballantine：Corporations. （rev. ed 1946 ），第 204，205 頁。
[10]馮果：《禁止篡奪公司機(jī)會規(guī)則探究》，《中國法學(xué)》2010 年第 1 期，第 101 頁。
[11]Miller v. Miller，301 Minn. 207，222 N. W. 2d （1974），第 81 頁。
[12]Victor Brudney ＆ Robert C. Clark，“A New Look at Corporate Opportunities”，Harvard Law Review，1981 （94）.
[13]前引 [10]，馮果文，第 103 頁。
[14]Eric G. Orlinsky，“The Treacherous State of Director and Officer Conflicts of Interest”，Md Bar J 37 no1 Ja / F 2004. p. 513．
[15]徐曉松：《公司法與國有企業(yè)改革研究》，法律出版社 2000 年版，第 100 頁。
[16]Northeast Harbor Golf Club，Inc. v. Harris，661 A. 2d 1146，Supreme Judicial Court of Maine （1995）
[17]［美］ 羅伯特 C·克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社 1999 年版，第 197、198 頁。
[18]Melvin A. Eisenberg：“Corporations and other business organizations”，F(xiàn)oundation Press 2006 9th edition，第 484 頁。
[19]前引 [18]，第 485 頁。
出處:《當(dāng)代法學(xué)》2013 年第 3 期
總共3頁 [1] [2] 3
上一頁
