[ 胡巖 ]——(2013-3-28) / 已閱8937次
[7]同注[1]。
[8]于飛：《公序良俗原則研究》，北京大學出版社2006年版，第1頁。
[9]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第15-17頁。
[10][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第249頁。
[11]參見奚曉明主編：《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第20頁；王勝明主編，《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第10頁。
[12]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁。
[13][德]M．福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第142頁。
[14]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第19頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第69頁。
[15]在我國法律規定中，對于這一問題最好的訟釋是“隱私權”。從《民法通則》通過之日起學界和實務界就不斷主張隱私權應該成為民事權利，但是由于欠缺法律明確的規定，隱私權就不屬于中國法律規定的權利，雖然中國對于隱私利益在民法上予以保護，但是其規范基礎是最高人民法院的司法解釋，在最高法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第140條中規定“以書面、口頭等形式宣場他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”對于自然人隱私利益的保護是借助于“名譽權”保護來實現，自然人的隱私利益是屬于名譽權的下位概念，這樣的保護當然不夠全面，對于披露隱私但是不侵犯名譽的行為，嚴格而言法律就無法救濟，但是就因為法律規定的情況，隱私利益并不知部分學者和實務工作者所認為的那樣構成中國法律中獨立的民事權利，直到最近《侵權責任法》的頒布，受法律保護的隱私利益才構成法律承認的隱私權。
[16]仍然有學者主張并鼓勵這種“權利保護”的擴大化，如有的學者就認為“就民事訴權具有創設民事實體權利的作用而言，法官可以通過審判（訴訟）對實體法中的概括性規則和原則進行解釋、創設新的規則和新的權利類型以適應社會的發展。比如；知果法院積極受理諸如貞操權、接吻權、生育權、性生活權利等人身權利受損而提起精神損害賠償糾紛案件的話，就能創設現行法律所沒有的新型的權利類型”，但是法官有這樣的權力在沒有法律規定和法學支持的情況下，無限擴大法律保護的范圍嗎？持有該種現點的學者無無疑是“法律萬能主義”者，但是法律是萬能的嗎？參見唐曉鳴：“我國民事訴訟權保障存在的問題與完善建議”，載http://stzy.stedu.net/txm/html/gkfblw27.htm1, 2010年5月1日訪問。
[17]在我們的現實生活中，多數的糾紛是兩個正當利益之間的沖突，而非合法與非法的沖突，正因為是兩個正當利益的沖突，導致法院在審理中，需要權衡利益沖突的法律后果和社會后果，再依據法律做出判斷，但是即使知此，無論法院如何判決，只要它保護一種權利，實際上必然侵犯另一種權利，這就是權利的相互性。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第181頁。
[18]對于這一問題的關注，對于“所有社會問題最終成為法律問題”的美國而言，更讓人關注。參見[美]瑪麗·格倫頓：《權利話語-窮途末路的政治言辭》，北京大學出版社2006年版。
[19]王伯琦：“論概念法學”，載王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第168頁。
出處:《法律適用》2012年第6期
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