[ 孫斌 ]——(2013-2-19) / 已閱7289次
蘭泉再談勞動爭議司法解釋四（2）
再談勞動爭議司法解釋（四）中的口頭變更勞動合同
最高法院在勞動爭議司法解釋（四）中將口頭變更勞動合同實際履行時間由征求意見稿的一年最終確認為一個月。這種超常規的做法出于什么目的，筆者認為主要是為了扼制勞動者在訴訟中提出支付拖欠勞動報酬的要求。由于主張支付拖欠勞動報酬時間不受仲裁時效的限制，相關地方法院出臺的文件又規定用人單位提供相關證據的時間最長不超過二年，超過二年的由勞動者提供證據證實。但上述做法確與會計法相關規定相沖突，根據《會計檔案管理辦法》第九條規定用人單位支付勞動者工資的原始憑證其保管期限為15年。也就是說在勞動者主張權利前15年內用人單位都有義務提供相關證據證實是否拖欠特定勞動者勞動報酬的事實，且該規定與《工資支付暫行規定》第六條規定的用人單位支付勞動者工資憑證保存兩年以上備查并不沖突。
由此可以進一步說明最高法院制定本條規定的目的在于最大限度地限制《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款的適用。如果勞動者基本工資拖欠問題解決后，用人單位還存在拖欠勞動者年終獎、不按當地最低工資標準支付加班工資的問題，這也是最高法院無法用司法解釋來限制的范圍。
口頭變更勞動合同如何體現合法性，這在實踐中也是一個比較困難的問題。雖然做到變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗比較容易，但口頭變更勞動合同也要體現雙方協商的過程，而這一過程如何體現《勞動法》第十七條規定的平等自愿、協商一致原則確十分困難。如真正做到了這一點，雙方采用書面的方式進行變更更快捷、有效。
如果口頭變更勞動合同只以實際履行為條件的話，那么《勞動法》第十七條、《勞動合同法》第三條規定在口頭變更勞動合同中不適用將對用人單位而言非常被動。根據《勞動合同法》第二十六條第一款第三項規定，由于變更勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致原則屬于強制性法律規定，用人單位未在協商一致的情況下變更勞動合同，即使勞動合同實際履行了一個月，勞動者同樣可根據《勞動合同法》第二十六條第一款第三項、《勞動法》第十七條規定提出口頭變更勞動合同未協商一致主張變更的條款無效（而不是以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效）。
在這種情況下用人單位要體現口頭變更勞動合同遵循了平等自愿、協商一致原則需要用相關證據加以證實，在使用證人證言因證人的身份不符合證據生效條件的情況下，用人單位能夠證明的辦法只有兩個：一是對整個口頭變更勞動合同過程進行錄音錄像，二是依法書面變更勞動合同。兩種辦法相比用人單位使用第一種辦法的成本較大，日常還要對錄音錄像妥善保管，避免損壞、丟失。
回頭來看征求意見稿對口頭變更勞動合同規定：“用人單位與勞動者變更勞動合同應當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效”。筆者認為征求意見稿的規定在實踐中適用具有合理性，而勞動爭議司法解釋（四）規定在實踐中做到合法化確十分困難，甚至會錯誤引導一種特殊的現象：不愿意依法支付勞動者工資的用人單位，都會將支付勞動者工資的時間改在下一個月的最后一天。用人單位認為只要在當月任何時間提出口頭變更勞動合同要求，即使勞動者當場不提出異議或者當場提出異議，都會等到下一個月支付工資時確認工資是否減少，到時勞動者想依法以用人單位克扣工資為由解除與用人單位的勞動合同已沒有通知的時間（銀行支付工資到賬的時間一般在下班以后）。
最終幾場勞動爭議打下來，用人單位在變更勞動合同時會更多采用書面的方式，而采用以實際履行為條件的口頭變更勞動合同是用人單位慎重使用的方式。
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作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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