[ 姚建軍 ]——(2012-11-28) / 已閱5640次
競價排名是在網(wǎng)絡(luò)交易平臺之外爭議比較突出的電子商務(wù)領(lǐng)域，其本質(zhì)屬于網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)，但與傳統(tǒng)自然排名的網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)不同。在自然排名搜索服務(wù)下，搜索引擎服務(wù)商事先設(shè)定了邏輯運算規(guī)則，在用戶輸入關(guān)鍵詞后，根據(jù)與用戶輸入的關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)性最強、匹配最高的順序排列顯示搜索結(jié)果；競價排名則不同，購買競價排名服務(wù)的商家在搜索引擎服務(wù)商系統(tǒng)中輸入其想購買的關(guān)鍵詞及其愿意為每一次點擊支付的價格，用戶輸入關(guān)鍵詞后，是按照購買關(guān)鍵詞出價從高到低顯示購買該關(guān)鍵詞商家的鏈接。可見，競價排名具有有償性、選擇性特點，是全新的商業(yè)模式。競價排名在給搜索引擎服務(wù)商帶來巨大利潤時，也帶來商標侵權(quán)及不正當競爭的紛爭。
購買關(guān)鍵詞的商家商標侵權(quán)法律責任
1．購買他人商標作為關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標侵權(quán) 商家購買他人商標作為關(guān)鍵詞的表現(xiàn)方式有兩種，一是商家購買他人商標作為關(guān)鍵詞，但在用戶輸入關(guān)鍵詞后出現(xiàn)的搜索界面上，顯示購買關(guān)鍵詞的商家信息并不包括其購買的商標，因為關(guān)鍵詞的購買涉及網(wǎng)站的元標識；二是顯示購買關(guān)鍵詞商家的內(nèi)容本身就包括他人商標。對于第二種情況爭議較小，因根據(jù)顯示內(nèi)容對他人商標的使用情況，就個案判斷其構(gòu)成商標侵權(quán)的可能性很大。第一種情況較復(fù)雜，因為商家僅是在用戶看不到的網(wǎng)絡(luò)背景下設(shè)置了關(guān)鍵詞，對這種行為是否可以認為商家的行為構(gòu)成商標侵權(quán)，存在不同的看法，爭論的核心在于以購買關(guān)鍵詞的方式對他人商標使用是否構(gòu)成“商標性使用”以及是否會造成消費者混淆。傳統(tǒng)的商標侵權(quán)理論認為，對于“商標性使用”必須是將商標以外在的、可見的方式用于商品的標示、宣傳或者其他商業(yè)活動。從這個意義上講，購買他人商標作為搜索關(guān)鍵詞似乎不應(yīng)當被認定為“商標性使用”。然而，技術(shù)及商業(yè)模式的新發(fā)展可能需要我們對傳統(tǒng)理論有新的認識，當用戶輸入關(guān)鍵詞而得到該商家或其產(chǎn)品介紹時，是否屬于利用該商標對產(chǎn)品進行宣傳的一種方式？換言之，如果把“商標性使用”理解為“利用商標進行宣傳”，那么利用他人商標作為關(guān)鍵詞自我宣傳是否本身就構(gòu)成“商標性使用”？實踐已經(jīng)提出甚至要求我們這么理解。對于是否構(gòu)成混淆，現(xiàn)階段“售前混淆”在我國尚無明確的法律依據(jù)，但根據(jù)傳統(tǒng)的售中混淆視角，利用他人商標作為關(guān)鍵詞并不當然不會對消費者產(chǎn)生混淆，在用戶輸入某關(guān)鍵詞而得到該商家或其產(chǎn)品介紹時，完全可能使用戶對于該商家或其產(chǎn)品與關(guān)鍵詞所代表的商標之間的關(guān)系產(chǎn)生混淆，由此行為可能會建立兩者直接的關(guān)系。這應(yīng)根據(jù)具體案情予以分析而非可以脫離具體案情一刀切的問題。
2．購買他人商標作為關(guān)鍵詞是否屬于不正當競爭 即使認為購買他人商標作為關(guān)鍵詞使用不構(gòu)成“商標性使用”或者不會造成消費者混淆，并不意味著該行為不應(yīng)受到不正當競爭法的規(guī)制。事實上此問題可以用更簡單的思路來考慮：商家購買競價排名的服務(wù)，必然意味著這種排名對其具有商業(yè)上的意義或價值，而該種價值是通過購買與其并無直接關(guān)系甚至存在競爭關(guān)系的他人商標來實現(xiàn)，這本身就構(gòu)成了不誠信行為。因此，在“售前混淆”理論尚缺乏明確的法律依據(jù)，論證該等行為構(gòu)成商標侵權(quán)存在障礙的情況下，仍然可以適用不正當競爭法律規(guī)范予以規(guī)制。
搜索引擎服務(wù)商法律地位辨析
對于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的法律地位，爭論最大的在于其是否屬于廣告發(fā)布者，是否認為競價排名屬于一種新型的廣告。實踐中很多商標權(quán)人起訴搜索服務(wù)提供商，是以廣告發(fā)布者的事由提出。由此可見，對于搜索引擎服務(wù)商法律地位的不同認識，尤其是對其是否屬于廣告發(fā)布者的不同認識，導(dǎo)致了其是否對搜索信息負有注意義務(wù)的不同認定，進而將直接導(dǎo)致對其法律責任的不同認定。
筆者認為，對于競價排名電子商務(wù)中搜索引擎服務(wù)商法律地位的界定，無論從競價排名的實際操作還是法律上分析也許都不那么簡單：從競價排名的實際操作上，競價排名確定的先后順序本身應(yīng)認為并不具有廣告的性質(zhì)，但競價排名除了以價格高低確定鏈接的先后順序外，在競價排名的結(jié)果頁面上還會出現(xiàn)部分相應(yīng)商家或者產(chǎn)品的介紹，這部分內(nèi)容具有很明顯的廣告性質(zhì)；從法律上，是否將搜索引擎服務(wù)商界定為廣告發(fā)布者，在本質(zhì)上仍然取決于法律對于現(xiàn)實利益的平衡，這涉及對于現(xiàn)階段是否需要發(fā)展以及如何發(fā)展搜索引擎服務(wù)的態(tài)度。如果將搜索引擎服務(wù)商界定為廣告發(fā)布者，則必然結(jié)果是要求其對廣告內(nèi)容進行審查，由此是否會給搜索引擎服務(wù)商帶來太重的負擔而使競價排名業(yè)務(wù)根本無法繼續(xù)，也嚴重影響該項服務(wù)的提供。在侵權(quán)責任法頒布之后，對于搜索引擎服務(wù)商的地位應(yīng)被界定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商；但對于類似“推廣內(nèi)容”的運營方式，仍然存在是否將其納入廣告法規(guī)制的必要，如要求搜索引擎服務(wù)商對于搜索結(jié)果界面上能夠體現(xiàn)的內(nèi)容承擔審查責任。
搜索引擎服務(wù)商商標侵權(quán)法律責任
如果將搜索引擎服務(wù)商的法律地位界定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，則對其可以適用侵權(quán)責任法，包括避風港原則和間接侵權(quán)理論。筆者認為，其中仍有部分問題值得注意：首先是侵權(quán)責任法對間接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀“明知”的理解。即如何解釋侵權(quán)責任法中的“知道”，尤其是該用語是否仍對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加了主觀注意義務(wù)，對于確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當承擔侵權(quán)責任具有重大影響。其次，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系。對于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)是否必須以直接侵權(quán)為前提，理論界存在著爭論，但更多人認為間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提。
這里，允許某一主體購買他人商標作為搜索關(guān)鍵詞，是否屬于對他人商標的一種銷售行為？這一問題并不被人關(guān)注，因為競價排名的實際操作過程是商家首先提出希望購買的關(guān)鍵詞，然后由搜索引擎服務(wù)商進行審查，搜索引擎服務(wù)商在這一過程中是被動的，其并不是主動銷售他人商標作為關(guān)鍵詞，因此絕大多數(shù)的討論都集中在其審查的注意義務(wù)及標準上。但主動與被動只是一個問題的兩面，商標法明確將銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標作為單獨的侵權(quán)行為，在這種情況下，其銷售的偽造或擅自制造注冊商標是否被用于其他的商標侵權(quán)行為在所不問。這種規(guī)制方式是否也可以適用于競價排名領(lǐng)域，即不論關(guān)鍵詞購買者是否最終構(gòu)成商標侵權(quán)，搜索引擎服務(wù)商允許將他人商標作為關(guān)鍵詞，或者說同意商家購買他人商標作為關(guān)鍵詞是否構(gòu)成獨立的侵權(quán)行為？當然這里必須涉及對搜索引擎服務(wù)商主觀注意義務(wù)及其程度的討論，在商標法規(guī)定的上述傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為中，該行為是主動的，其行為的主觀狀態(tài)是故意，而對于搜索引擎服務(wù)商是被動的。但作者認為這在很大程度上只是一個程度問題，并不是一個是非問題。事實上，現(xiàn)有關(guān)于搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責任的討論中，已經(jīng)有很多關(guān)于搜索引擎服務(wù)商應(yīng)該對知名商標承擔注意義務(wù)的論述，只是基于間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提的傳統(tǒng)認識，這些討論的內(nèi)容都集中在已經(jīng)構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下搜索引擎服務(wù)商的間接責任，但這些討論也完全可以適用于搜索引擎服務(wù)商應(yīng)否承擔獨立責任的探討。
在競價排名電子商務(wù)中對商標保護到何種程度涉及很多復(fù)雜的因素，商標權(quán)保護從單純的消費者保護到更多商標權(quán)人保護的理念轉(zhuǎn)變，與“售前混淆”理論的探討一樣，在競價排名領(lǐng)域，是否可以確定搜索引擎服務(wù)商對允許以他人知名商標作為關(guān)鍵詞的行為承擔單獨的侵權(quán)責任，筆者認為是一個很值得考慮的問題。至于“知名”的標準，可以參考“紅旗標準”，將傳統(tǒng)的“紅旗理論”中他人侵權(quán)行為如飄揚的紅旗般明顯更替為他人商標的知名性如飄揚的紅旗般明顯。
（作者系陜西省西安市中級人民法院法官、香港城市大學博士研究生）
