[ 孟圣祥 ]——(2012-11-5) / 已閱4489次
總承包人將工程的分部分項包給不具備資質的單位或個人時，總要約定相應的管理費，多則20%，甚至更高。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。但在合同的履行過程中，分包人對施工前期的工作都投入任何費用，工程的設計、測繪、放線、前期施工，大型機械設備、工程原材料，包括辦公用品，人員培訓、食宿、交通等均系總承包負責完成，總承辦人也沒有就工程的單價進行扣減，在工程進度結算或者竣工結算時，合同約定的管理費是否應該扣除？我認定不是絕對的！
非法所得是指當事人在未取得合法經營資格的前提下，從事經營活動而獲得的利潤或純收入。如果分包人在施工過程中，總包人沒有壓低單價或總價（即分包方與總包方的合同與業主和總包方主合同約定的一致），分包人沒有投入任何的管理成本，總包人也沒有獲得任何的利潤，這時，如果總包方能夠舉示出相應管理成本的證據，該無效合同約定的管理費應當適當扣減而不被法院沒收！
