[ 余秀才 ]——(2012-10-25) / 已閱52002次
綜上，針對原告有律師代理的案件，筆者提出一種審判模式——在庭審中明確詢問原告是否堅持按起訴案由起訴，如其回答“堅持”并用庭審筆錄的方式固定下來，不但使我們的審判變得簡單得多——只需根據(jù)其案由審理，成立則支持，不成立則駁回，免去了“翻開石頭螞蟻多”的尷尬。同時，也使一審法官得到最好的保護，因為二審法官同樣因此喪失了更改案由的權(quán)利，也就不能以此為由發(fā)回重審。
三、二審中的案由問題
（一）兩審終審制的核心
欲解決二審中的案由問題，必須先解決兩審終審制的核心。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民訴意見）第182條規(guī)定：“對當事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”第183條規(guī)定：“必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當追加的當事人。”第185規(guī)定：“一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應(yīng)當判決離婚的，可以根據(jù)當事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”為何遺漏訴訟請求、遺漏當事人在調(diào)解不成時要發(fā)回重審？為何二審法院認為應(yīng)當判決離婚卻不直接判，要發(fā)回重審？該三法條之所以如此規(guī)定，原因就在于如二審直接判決，則被遺漏的訴訟請求將直接成為終局生效判決，不可上訴；被遺漏的當事人對二審判決不服也不可上訴；被判準離婚的雙方對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)劃分不服，也將不可上訴；剝奪了相關(guān)當事人的上訴權(quán)，從而違反兩審終審制。可見，兩審終審制之核心非案件之兩審終審，乃同一事實、同一請求的兩審終審，即以切實維護同一當事人對同一事實或請求均有一次上訴權(quán)為核心。
（二）二審中案由的確定方式
1、依照一審案由確定案由。這也是司法實踐中最常見的確定方式。
2、根據(jù)二審查明的事實，對一審確定的案由進行更改確定。關(guān)于案由，最高院的司法解釋一直都允許“結(jié)案時以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)”，且一直都未特別指定這種變更權(quán)僅為一審法院享有，則意味著二審時亦可如此為之。故現(xiàn)實中二審更改案由的現(xiàn)象大量存在。
（三）二審中更改案由應(yīng)注意的問題
筆者認為，二審法官在更改案由時，除了如同一審法官一樣考慮當事人自由處分的意思自治原則外，還更應(yīng)考慮上訴權(quán)的問題。誠然，正如筆者開篇所說，更換一個案由就可能使案件變成另一個案件，但對此仍應(yīng)區(qū)別對待，不應(yīng)一概論之。
1、一審是否對全案事實都作了實體審理。這多出現(xiàn)于訴的合并中，即一個案件中涉及多個訴訟請求，且這些請求屬可分之訴，但當事人合并起訴。現(xiàn)實生活中，老百姓只知道雙方間有那么一檔子事，就起訴到法院了，而實際上可能包括合同糾紛、民間借貸糾紛、侵權(quán)糾紛及不當?shù)美m紛等。如筆者前面所舉案例，就包含了四個不同的法律關(guān)系的內(nèi)容，如將統(tǒng)一結(jié)算之行為再理解為債權(quán)糾紛（即結(jié)算成立，則統(tǒng)一的債權(quán)成立，反之亦然，而審查債權(quán)成立與否的案件即債權(quán)糾紛。），則一個案件涉及五個法律關(guān)系。在此情況下，如一審法院未對全部訴訟請求所涉及的事實進行實體處理，如前述案例，以部分請求“與本案不屬同一法律關(guān)系”為由不予審查，則二審時不能再將一審時“不予審查”的內(nèi)容納入二審審理范圍（調(diào)解除外），否則該部分請求將變二審為一審，其結(jié)果不可上訴，剝奪雙方當事人的上訴權(quán)，違反兩審終審制，當然也就不能為了將該部分事實一并審理而變更案由。
2、更改案由的限度。如果一審法院對全案包含的多個訴均進行了實體審理，只是確定案由不當，則二審法官可視情況更改案由進行審理。但筆者認為，更改應(yīng)以2級案由為限，不能跨2級案由進行更改。這樣做的理由是：民訴法第一百五十三條第一款第（二）項規(guī)定：“原判決適用法律錯誤的，依法改判；”案由是適用法律的基礎(chǔ)，二審法院可更改適用的法律，等于可變相更改案由；加之最高院的司法解釋未禁止二審法院更改案由，故應(yīng)視為可更改案由。同時，這種更改也是必須的，否則將可能使重新適用的法律與原案由牛頭不對馬嘴。
在2級案由范圍內(nèi)更改，可能導(dǎo)致的只是在同一部法律中適用不同的法條，案件性質(zhì)也不會發(fā)生根本改變。但如果跨2級案由更改，則可能導(dǎo)致適用另一部法律，會使案件性質(zhì)發(fā)生根本改變，變成另外一個案件。例如，在客運合同乘客致傷的糾紛中，如將合同之訴變更為侵權(quán)之訴，則必然使案件性質(zhì)發(fā)生根本改變（因為兩者的歸責原則和舉證責任有很大的不同），變二審為一審，違反兩審終審制。
結(jié)語：
法律總有規(guī)定不到的盲點，這是由我國的成文法體系的缺陷所決定的，故如何更好地適用法律是一門不斷演進的科學(xué)和藝術(shù)，需要我們不斷探索、前進，撰此短文，望能對之有所助益。
[1] 云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院行政庭借調(diào)干警、云南省元陽縣人民法院民一庭庭長、審判員。
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