[ 王烈琦 ]——(2012-7-16) / 已閱4967次
一項法律變革，將使得音樂作品的創作者、表演者，乃至普通社會公眾普遍受益，亦符合國際條約之要求及國際上主流之法學理論，用一句比較流行的話語，也還與先進國家的制度“國際接軌”，這樣的立法動議在我國會通不過么？
著作權法草案第一稿第46條之命運，著實給我們上了非常生動的一課。該草案條文完全符合上述要求。條文規定：“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。”按此條文，錄音制品首次出版3個月后，更多表演者可通過其他錄音制作公司錄制該作品，由此同樣獲得了錄制、用自己的獨特唱法演繹作品并收益的權利；公眾則可因此能聽到同一首歌不同演唱者不同特色風格的表演，從而可以選擇自己更喜歡的演唱者錄制的唱片，因此不同的偏好有了更多被滿足之可能；而對創作者而言，更多表演者錄制他的作品，可有效地擴大其作品的影響，且只要有合理的分配制度，同樣能使他收獲更多的經濟回報。簡言之，如果該條文早日通過，則公眾不至于長期聽不到沙寶亮的《暗香》與旭日陽剛的《春天里》。結局可謂皆大歡喜，唯一可能的利益受損者為買斷了著作權從而試圖壟斷市場的唱片公司。盡管如此，該條帶來的充分市場競爭亦可能迫使唱片公司更加謹慎地挑選演唱歌手以及改進唱片錄制技術，在挑選培養歌手方面少一些亂七八糟的“潛規則”，從長遠來看，亦也不失為唱片公司提升自身的一個好契機。
然則，這樣一條意圖良好的修法草案，自3月31日發布，到了7月初的第二稿便告夭折，存在不到百日，其多舛命運令人感慨頗多!感慨之余，亦不免反思該草案條文立法進程之可能的操作失誤。
首先，該草案出臺之前理論上的準備明顯不足，這牽涉到立法之科學性。登錄知網，發現草案出臺前，與該條文涉及之音樂作品法定許可相關的論文有分量者不過寥寥數篇，且既有研究并未涉及更為深層次的問題：著作權究竟是先驗的自然權利還是實現社會福利之工具？按照國際上頗有影響的達沃豪斯等知識產權學者的觀點，著作權更大程度當為實現社會福利之工具，由此為社會福利適當限制著作權人的權利實為必要；而國內學者如徐瑄之對價論、馮曉青之平衡論等若能與草案有效對接，亦可一定程度上為草案提供理論支持。當然，或許草案出臺前通過研討會等形式相關學者進行過更多論證，然則這種討論成果未公之于眾，因而未在學界形成更為廣泛的討論而整合出有效的、更經得住推敲的共識。我國相當多學者依然固守自然權利“私權神圣”這一意識形態話語，而未在更深層次上探尋國外立法及國際條約如此立法之用意何在及如此立法之中國意義。因此，當利益受損群體（主要是大唱片公司）祭出對作品的“支配權”等自然權利理念這面大旗進行反擊時，草案提出方及支持草案的學者明顯缺乏必要的理論回應準備。而且草案中三個月期限明顯缺乏經得起推敲的論證，且音著協代收費的方案也不能令更多創作者信服。這些都暴露出草案理論準備之不足。
其次，也是更重要的，草案推出之前，草案制定方缺乏必要之公共場域的輿論準備，這牽涉立法之民主性。在哈貝馬斯看來，現代民主包括兩個不同層面：建制化的民主；公共場域的民主。公共場域里充分的理性商談對于立法之正當性至關重要。草案出臺前一年的汪峰禁止旭日陽剛演唱《春天里》的事件，事實上已為公共場域廣泛討論對著作權的合理限制提供了一個難得的契機，且公眾多支持旭日陽剛而主張適當限制著作權。然草案制定方乃至參與草案動議的學者當時似乎都按兵不動，仍舊僅服從于當時實定法既有的權威，而未將之視為動員輿論變動法律之契機。當然，《春天里》事件涉及的是現場演唱而草案46條涉及的是錄音，但二者涉及到的法倫理基礎卻是類似的：作者能否獨占壟斷自己的作品而無視公眾福利？或許，我國一些學者太執著于他們所看到的外國法律文本了，而未能跨過文本對理念進行更深層次的自主思考。這同樣也折射出我國一些參與立法的學者一定要與民意劃清界限、似乎非此不能彰顯自己學者身份的精英心態。
最后，需要反思的是，草案提出之后，面對部分利益受損音樂人的置疑，草案制定方仍舊未能在更大程度上動員可能受益的作者、表演者乃至社會公眾參與商談。我們看到得更多仍舊是置疑者與草案制定者的“二人轉”，而沉默的大多數依舊沉默。盡管他們不是被有意“消音”，但立法者并未更多地向他們說明草案可能帶給他們的益處，因而他們未必能理解如此專業的文本帶給自己的將是什么，從而“作壁上觀”。同時，草案制定方亦未能拿出更有效的機制使可能的受益者——作者，如同他們在國外的同行那樣真正受益。由此，在遭受利益受損群體的強力而有組織地反擊后，草案之命運可想而知。
總之，此次著作權法草案第46條之“突然死亡”令人痛惜，其具體原因耐人尋味。然而，換一個角度看，這一事件亦或許是一個不錯的契機。通過這次事件，也許能使我們的立法者意識到，在這個日益民主化、公眾對立法參與度越來越高的時代，變動法律時除了征求專家意見、發布征求意見稿外，在與知識界、社會公眾溝通等方面他們還有更多的事需要去做。
（作者單位：重慶理工大學）
