[ 潘才敏 ]——(2012-5-17) / 已閱5346次
【案情】
余某因負巨額債務，于2008年3月成立某房地產(chǎn)代理有限公司，用包銷的方式取得他人房屋（即約定他人將房產(chǎn)全權委托該公司銷售，并提供房產(chǎn)三證及代辦買賣、過戶手續(xù)的授權委托公證書，承諾如到期未賣出則公司以包銷價買下），將售房款用于歸還個人債務。其中余某公司與包某簽訂200萬元包銷房產(chǎn)的合同，支付10萬元定金，隨即將該房以160萬元的價格轉讓給陳某，并從陳某處獲得首付款120萬元。余某將該120萬元用于歸還個人債務。期間因包某撤銷授權，導致該房無法過戶到陳某名下。
【分歧】
關于本案犯罪行為侵害的法益，亦即認定被害人是誰，有三種不同觀點：第一種觀點認為，公訴機關指控被害人為房東包某，陳某只是列為證人，且審理查明的事實與指控事實一致，應按起訴書指控認定包某為被害人；第二種觀點認為，包某的房產(chǎn)并未被過戶，未喪失房屋的所有權，相反還獲得10萬元定金，于包某而言該犯罪事實是未遂，而對陳某來說其損失的120萬是實實在在的，陳某才是真正的被害人；第三種觀點認為，對于被告人的犯罪行為應作全面評價，被告人余某一方面騙取房屋權證和委托書，另一方面騙取買家的房款，都是合同詐騙行為，故應認定包某、陳某都是被害人。
【評析】
經(jīng)濟犯罪的復雜性在于其涉及法律主體眾多、利益混雜，在認定被害人的問題上存在刑民交叉的問題。筆者同意第一種觀點，理由如下：
1．包某未失去房產(chǎn)是典型的犯罪未遂。從樸素的得失觀點來看，陳某為買房損失120萬元無法收回，而包某未損失房產(chǎn)，仿佛誰是被害人結論很明確，“誰損失”=“誰被害”似乎是認定被害人的合理原則。但余某的犯罪行為直接針對的就是該房產(chǎn)，如果包某沒有及時撤銷授權委托公證，那么房產(chǎn)的損失就為既成，因余某意志以外的原因（公證被撤銷）而無法過戶，因此于包某的這部分事實構成犯罪未遂。如果一概從有無損失的角度看待犯罪，顯然與刑法第二十三條的明確規(guī)定是相悖的。故包某盡管沒有實際損失，其被害人身份是依法成立的，不依其個人喜好而有所區(qū)別。第二種觀點不能否認犯罪未遂的存在，也違反法律的明文規(guī)定，因而不能成立。
2．將包某、陳某并列為被害人有悖罪責刑相適應原則。被告人的犯罪行為所侵犯的法益，不是其行為所涉及的法律關系的簡單疊加，換言之，并不是被告人余某實施的所有行為都是犯罪行為。第三種觀點看似全面的對余某實施合同詐騙、騙取房產(chǎn)的行為、獲取房款的行為都進行了評價，但其在認定犯罪數(shù)額以及據(jù)此量刑的問題上不能平衡，可能導致刑罰的結果與立法本意不符。因為這樣一來，余某的犯罪數(shù)額為190萬未遂、120萬既遂，數(shù)額與其合同詐騙190萬既遂的情形相當，這是不合理的，本案畢竟只造成120萬元的實際損失而已。
3．認定犯罪必須秉持主客觀相一致原則。首先，我國刑法第十四條規(guī)定，對于故意犯罪而言，被告人必須明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，仍然希望或者放任這種結果的發(fā)生。合同詐騙作為故意犯罪，被告人對于犯罪對象亦即所侵害的法益應當具有侵害的目的性。對于在其犯罪預謀之外的第三人，如果其犯罪活動順利實施，本不應受到損害，甚至還可能受益。如果說這樣的第三人是被害人，是不符合被告人的主觀故意的。其次，實際損失120萬元是屬于包某的法益。陳某如約支付了部分房款，唯因物權取得的登記要件之規(guī)定，由于房東包某撤回委托公證而無法獲得房屋所有權。在沒有證據(jù)證明陳某明知該房產(chǎn)系贓物的情況下，應當推定其系善意購買該房。該房款被余某取得后，并不屬于第三人陳某，而是屬于房東包某，陳某付出該房款，換回合同履行期待權和對房款的返還請求權。該120萬元之所以能被被告人取得，是由于包某簽訂包銷合同、對于售房款的接收方法有失誤之處所致。
綜上，余某的犯罪行為始終依賴其詐騙取得的、對包某房產(chǎn)的控制展開，始則騙取控制、后則吞沒房款，犯罪對象始終是包某的法益，而與陳某之間則按照正常的交易方式進行。至此可以得出結論，本案應認定包某為被害人，而陳某可以通過對包某的民事訴訟，依托合同責任獲得追償。
（作者單位：浙江省杭州市中級人民法院）
