[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱36811次
{2}參見（日）山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，頁275。
{3}Claus Roxin, Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsguterschutz und individuellerFreiheit, in:Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft,116（2004） ,S.929ff.
{4}參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，頁772。
{5}（德）許逎曼：“區分不法與罪責的功能”，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義—許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北春風煦日論壇2006年版，頁419。
{6}（日）井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，成文堂1995年版，頁147。
{7}行為無價值論者指出：“責任不是為處罰提供根據的要素，只是單純限定處罰的要素。違法判斷，只能是確定處罰對象的判斷（因此而明確為什么處罰某行為）。打個比喻，違法是犯罪論的發動機部分。責任，因為只是單純限定處罰的要素，所以它只是剎車。”（日）井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，頁1～2。）由于僅憑違法性確定處罰對象，所以，故意、過失必須成為違法要素。處罰根據完全由違法性決定，而不是山違法性與有責性共同決定。然而，為犯罪提供根據的要素與限制犯罪成立的要素并不是對立的。如同構成要件既為違法性提供根據，也限制了處罰范圍一樣，責任并不只是限制犯罪的成立，同樣為犯罪的成立提供非難的根據。（參見張明楷：“行為無價值論的疑問”，《中國社會科學》 2009年第1期，頁109以下）況且，認為違法提供處罰根據、責任僅限制處罰范圍的觀點，只是一種理論設定，并沒有實質根據。
{8}根據行為無價值論的觀點，故意、過失是違法要素，責任要素只剩下責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性，可是，在絕大多數案件中，行為人都具有責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性。于是，只要行為具有違法性，就基本上成立犯罪。正如行為無價值論者所言：“具有了違法性，肯定不能‘表明’具有了罪責。盡管如此，通常情況下承擔罪責并不需要特殊理由，因為，只要沒有例外情況，個人為自己的行為負責是不言而喻的。”“因此，很容易理解，在罪責這一階層上為什么考慮的不是積極的前提，而是排除或者免除罪責的消極條件。”（（德）岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁85 。）然而，一種只需要消極判斷的責任概念，降低了責任主義的地位（責任不再是犯罪論體系的支柱），而且容易導致整體性地認定犯罪。
{9}（德）克勞斯·羅克信：“刑法的任務不是法益保護嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社2007年版，頁151。 {10}同上注，頁159。 {11}克勞斯·羅克信，見前注{9}，頁164～165。 {12} Gunther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl. , Walter de Gruyter 1993，S.711.
出處:《中外法學》2012年第1期
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