[ 孫百昌 ]——(2003-9-9) / 已閱40273次
對無照經營的外延和內涵作出明確規(guī)定是有風險的，以上的兩面性特點就是證明。在目前我國市場經濟要素尚在發(fā)展成熟的階段，在我國市場經濟法制環(huán)境逐步完備的時期，這種大膽的嘗試，至少反映了我國當前法律之間缺乏和諧的問題，為執(zhí)法者帶來了理解和執(zhí)行的困難。由此引發(fā)的“轉致”問題就突出出來。
法律、法規(guī)之間的轉致問題。以前在工商行政管理系統(tǒng)使用“轉致”一詞并不多。但是自從《無照經營查處取締辦法》頒布以后，這個詞的使用頻率漸漸的多起來。究其原因，是因為該辦法頗受執(zhí)法者關注且該辦法對無照經營的定性和處罰進行了“轉致”。
適用法律的轉移稱為“轉致”，該觀念始于涉外法律。目前國內為了說明類似問題也借用了這個詞。
在我們目前的執(zhí)法中，許多同志還沒有轉致的概念。這是因為三、四十歲的執(zhí)法骨干，形成執(zhí)法習慣的時間是在八十年代中后期。那時對市場行為執(zhí)法主要依據之一就是1987年的《投機倒把行政處罰暫行條例》。在該條例中，直接規(guī)定“投機倒把行為由工商行政管理機關依照本條例規(guī)定予以處罰”，并沒有轉致規(guī)定，實際上也少有其他法律可以去轉。企業(yè)登記主要是依據1988年的《企業(yè)法人登記管理條例》，也少有其他法律可以轉。但是，從1992年以后，許多法律出臺，僅九屆全國人大及其常委會五年來共通過一百一十三部法律，其中和工商行政管理相關的就有42件，[②]法律、法規(guī)以及規(guī)章越來越多，調整的范圍越來越復雜，相互轉致的情況也越來越多。
轉致包括監(jiān)督主體轉致、處罰主體轉致、監(jiān)督依據轉致、處罰依據轉致等等。有些法律法規(guī)具有明確的轉致指引，例如《藥品管理法》第六十二條規(guī)定藥品監(jiān)督管理部門對藥品廣告進行監(jiān)督，但對于違法廣告，工商機關則是處罰主體。[③]這種轉致是最好處理的，但關鍵是執(zhí)法者需要知道有這部法。第二種情況是法律法規(guī)有轉致要求，但是沒有明確的指引。例如《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款“對無照經營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定的規(guī)定�！边@是當前我國大多數法律法規(guī)的立法技術。這種立法技術的優(yōu)點是適應性好、擴展性廣，但也為執(zhí)法者帶來了要求有較高的法律素質和尋找相關法律法規(guī)的困難。第三種情況是法律法規(guī)沒有明確的轉致要求，但從法理上看還是需要轉致。例如《商標法》第五十條規(guī)定當事人不服工商行政管理機關的處罰，向人民法院起訴，并沒有提到當事人的復議權。但是依據《復議法》的規(guī)定，當事人仍然有復議權，工商行政管理機關在下達行政處罰決定書時，必須告知當事人復議權。這種情況對執(zhí)法者提出了相當高的要求。還有第四種情況，就是依據一個法律需要轉致出去，但依據一定的條件又需要轉回本法，有的觀點認為，對一般無照經營情況應當轉致到其他法，例如《公司登記管理條例》，而嚴重的無照經營，又需要轉回《無照經營查處取締辦法》。[④]我并不能完全同意這個具體例子，但是這種情況肯定存在。
那么，為什么法律法規(guī)之間的關系如此復雜、重疊、相互包含，甚至相互隱含呢？我看，這和我們國家的法律體系的建設有關，法律法規(guī)之間還沒有達到更好的和諧，法典化是解決和諧性的一條出路，例如目前正在搞的“民法典”。但是法典化也有它的弊病，主要的就是它的和諧便于了執(zhí)法者和知法者，但是這種和諧常常會被社會的發(fā)展所破壞，相應的法解釋量就會更大。
載于《工商行政管理》2003年 16期
[①] 參見朱小都，潘煒《從一起限制競爭案看〈反不正當競爭法〉對經營者的界定》，《中國工商管理研究》2003年第4期，第70頁。
[②] 參見我的網站http://law-sbc.vip.sina.com
[③] 當然，工商行政管理部門還可以依據《藥品管理法》第六十三條適用《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定。
[④] 參見《〈無照經營查處取締辦法〉適用中應注意的問題》，《中國工商管理研究》2003年第4期，第65頁。
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