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  • 中國憲法語境中不宜使用“不成文憲法”——評周永坤教授的相關論述

    [ 姚岳絨 ]——(2011-12-22) / 已閱17160次

    [6]筆者陋作《關于中國憲法淵源的再認識》的第一節內容為“不成文憲法概念應避免被誤用”,本文的最初的想法源自此文,但當時因篇幅問題未詳細展開。文中引自此文的內容不再詳細作注。
    [7]參見[英]戴雪:《英憲精義》,雷賓南譯,中國法制出版社2001年版,第421頁。
    [8]同上注,第458頁。
    [9]See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press, 1901, p.124.關于第3章的來歷可參見該著作第124頁的腳注[1]。
    [10]同前注[9], James Bryce書,第126~128頁。
    [11]國內教材與著作中通常認為布賴斯首創成文憲法與不成文憲法這一分類法,并接受其對成文憲法與不成文憲法的區分標準與定義。但實際上,布賴斯的分類(Common Law Constitution and Statutory Constitution)與傳統的Written and Unwritten是不同的,可是國內在進行中文翻譯時,一般將兩者都翻譯為成文憲法與不成文憲法。這也是導致我們在不同語境中討論同一概念時引起一片混亂的原因。
    [12][英]詹寧斯:《法與憲法》,龔祥瑞、侯健譯,三聯書店1997年版,第34頁。
    [13]同上注,第44頁。
    [14]同上注,第45頁。
    [15]須注意一點,詹寧斯在使用Constitutional Law時,亦是分根本法與普通法兩種情形下使用的,從根本法意義上使用時,詹寧斯的Constitutional Law就等同于Constitution,所以他會說嚴格意義上,英國沒有這樣的憲法性法律。
    [16]同前注[12],詹寧斯書,第45頁。
    [17]同上注,第24頁。
    [18]同上注,第24~26頁。
    [19]這種分類,布賴斯已提出,但布賴斯未注意憲法典的根本法這一特性。
    [20]參見[英]K.C.惠爾:《現代憲法》,翟小波譯,法律出版社2006年版,第1~2頁。
    [21]同上注,第14頁。
    [22]有關此文內容轉引自陳新民:《驚鴻一督的憲法學慧星—談徐道鄰的憲法學理論》,載陳新民:《法治國公法學原理與實踐》(下),中國政法大學出版社2004年版,第2~8頁。
    [23]同上注,第20~22頁。
    [24]參見[日]美濃部達吉:《憲法學原理》,歐宗佑、何作霖譯,湯唯點校,中國政法大學出版社2003年版,第378 ~ 379頁。
    [25]參見劉慶瑞:《憲法要義》修訂第12版,1983年版,第12頁。轉引自前注[22],陳新民文,第18頁中的圖表。
    [26]同前注[22],陳新民文,第23頁。
    [27]費春:《不成文憲法界說》,《法制與社會發展》2002年第4期。
    [28]同前注[20],K.C.惠爾書,第14頁。
    [29]龔祥瑞:《比較憲法與行政法》,法律出版社1985年版,第38頁。
    [30]徐秀義、韓大元:《現代憲法學基本原理》,中國人民公安大學出版社2001年版,第26~27頁。
    [31]參見陳新民:《憲法學釋論》,臺灣三民書局2005年版,第11頁。
    [32]參見[荷]亨克•范•馬爾塞文、格爾•范•德•唐:《成文憲法—通過計算機進行的比較研究》,陳云生譯,北京大學出版社2007年版,第49頁。
    [33]參見汪習根、李蕾:《別具一格的加拿大憲法》,《當代法學》2004年第4期。
    [34]See O. Hood Phillips & Paul Jackson, Constitutional and Administrative Law(7th ed. ), Sweet & Maxwell, 1987,p. 5.轉引自前注[30],徐秀義、韓大元主編書,第481頁的注釋4。
    [35]同前注[32],亨克•范•馬爾塞文、格爾•范•德•唐書,第52頁。
    [36]同前注[31]。
    [37]參見李龍:《憲法基礎理論》,武漢大學出版社1999年版,第171頁。
    [38]同前注[32],亨克•范•馬爾塞文、格爾•范•德•唐書,第284頁。
    [39]許志雄:《憲法之基礎理論》,稻禾出版社民國81年版,第23頁。
    [40]參見[日]阿部照哉等:《憲法》上,周宗憲譯,中國政法大學出版社2006年版,第47頁。
    [41]前文中已指出英國憲法學家惠爾早就建議過“有憲法典的國家”與“無憲法典的國家”這種更簡單的提法。
    [42]荷蘭二位學者的統計資料相對有些過時,新西蘭已于1987年制定憲法,因此,筆者在此將新西蘭認定為有憲法典的國家。
    [43]由王世杰著的《比較憲法》初版于1927年,再版于1928年。1936年增訂第3版時,改由王世杰、錢端升合著。本文引注的版本為中國政法大學出版社2004年修訂版。
    [44]王世杰、錢端升:《比較憲法》,中國政法大學出版社2004年版,第8頁。
    [45]同上注,第8~9頁。
    [46][日]蘆部信喜:《憲法》,林來梵、凌維慈、龍絢麗譯,北京大學出版社2006年版,第7頁。
    [47]陳春生:《憲法》,臺灣翰蘆圖書出版有限公司2003年版,第8頁。
    [48]以題名為檢索項,以“不成文憲法”為檢索詞,檢索中國期刊全文數據庫(1979~2010),共計9篇,而其中8篇都以英國憲法為研究對象。
    [49]參見喻中:《談談我國憲法的“實”與“名”》,《觀察與思考》2001年第2期。
    [50]同前注[1],強世功文。
    [51]同上注。
    [52]關于這四類所謂“不成文憲法”內容的詳細評判可參見姚岳絨:《關于中國憲法淵源的再認識》,《法學》2010年第9期。
    [53]美國憲法學教授Laurence H. Tribe著有一書名為The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008。目前尚無中文版。
    [54]美國憲法學教授George P. Fletcher著有一書名為Our Secret Constitution。該書已由陳緒綱翻譯,北京大學出版社2009年出版。
    [55]同前注[3],周永坤文。

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