[ 葉文炳 ]——(2003-8-26) / 已閱20424次
的判決才能以理服人，才能形成一種具有現(xiàn)實(shí)意義、又具有法律意義的判決。本
案如果沒(méi)有引入這些理論，說(shuō)服別人只是皮毛而已。
筆者認(rèn)為，第三種意見(jiàn)是正確的，但這種判決必須引入一個(gè)公共政策理論來(lái)加以
說(shuō)明。所謂的公共政策，是指公共性的一些場(chǎng)所、行為、社交以及各種各樣與不
特定人相關(guān)聯(lián)的因素因某個(gè)人的行為而增加了風(fēng)險(xiǎn)程度，該某個(gè)人就應(yīng)履行一定
責(zé)任義務(wù)，如果未履行并因此而造成一定后果的，法律雖然規(guī)定不明，但該某個(gè)
人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。公共政策理論為發(fā)達(dá)的西方國(guó)家調(diào)整一些疑難的案件發(fā)
揮了巨大作用，并能作出充分的相應(yīng)解釋。法哲學(xué)家德沃金曾經(jīng)對(duì)此做過(guò)這樣專(zhuān)
門(mén)的論述，在他看來(lái)，在一個(gè)變遷的社會(huì)中，法律的發(fā)展同時(shí)受到法律原則和公
共政策的影響。其中，公共政策改變傳統(tǒng)的規(guī)則，當(dāng)公共規(guī)則被法官所適用后，
可以變成新的法律規(guī)則。
第三種意見(jiàn)的處理方式就含射著公共政策方面的內(nèi)函，他認(rèn)為該河段雖不是屬
公共場(chǎng)所，但被告方仍應(yīng)盡一般的注意義務(wù)，只是理由沒(méi)有充分說(shuō)明。筆者認(rèn)
為，本案出事地點(diǎn)不屬于公共場(chǎng)所，如果是公共場(chǎng)所，那被告方承擔(dān)責(zé)任理所
當(dāng)然。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，所謂的公共場(chǎng)所，應(yīng)是指不特定人經(jīng)常出入的地方，而該河段
雖然是原告方村莊特定幾戶(hù)人家的農(nóng)田澆水區(qū)，但要上升為不特定人的經(jīng)常活
動(dòng)地，那還是有一定的距離的。雖然有一些不特定人會(huì)到這個(gè)場(chǎng)所，但他們不
是經(jīng)常性；雖然有特定人幾戶(hù)人家會(huì)經(jīng)常到該河段，但那是特定的人，所以該
河段不屬于公共場(chǎng)所。然而，不屬于公共場(chǎng)所的地方是不是就沒(méi)有法律來(lái)保護(hù)
她的完整性和安全性？按現(xiàn)行的法律來(lái)看確實(shí)沒(méi)有這方面的具體規(guī)定，解決這
類(lèi)案件確實(shí)有很大困難。在侵權(quán)方面，在我國(guó)，一般侵權(quán)損害必須同時(shí)具備損
害事實(shí)客觀(guān)存在、侵權(quán)行為與損害事實(shí)有因果關(guān)系、行為人有過(guò)錯(cuò)、行為違法
四個(gè)構(gòu)成要件。在某些特殊情況下，即使四個(gè)要件沒(méi)有同時(shí)具備，但法律規(guī)定
當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的，當(dāng)事人也必須承擔(dān)，這就是特殊侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)
適用過(guò)錯(cuò)推定、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任三種歸責(zé)原則，但必須是法律有明文規(guī)
定。而本案中人身?yè)p害賠償之訴，其事由不具有法律規(guī)定的其他特殊侵權(quán)損害
情形。本案有明顯的加害人存在，不能適用無(wú)人因過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任時(shí)才適用的公
平責(zé)任原則，因此只能按一般侵權(quán)損害適用過(guò)錯(cuò)，被告方?jīng)]有侵權(quán)的故意，更
沒(méi)有實(shí)施具體的侵權(quán)行為，因此，也不能依此規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。分析至此，
我們或許可以認(rèn)為在現(xiàn)行法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，駁回當(dāng)事人的起訴似乎是正
確的。但我們也必須注意的是，本案中原告受到了極大的損害，沒(méi)有其他人能
夠?qū)ζ溥M(jìn)行補(bǔ)償責(zé)任原則。法律應(yīng)該是以人類(lèi)的生存和健康為終極關(guān)懷，因此，
在各種權(quán)益中，人的生命健康權(quán)毫無(wú)疑問(wèn)居于首位。被告方雖無(wú)法定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民
事責(zé)任的過(guò)錯(cuò)，但也不是與原告一家受侵害事件毫無(wú)關(guān)系。就這起案件而言，如
果駁回原告的起訴，則只能導(dǎo)致原告權(quán)利的失衡。因此，作為法官在沒(méi)有具體法
律規(guī)則可以適用的情況下，并不能簡(jiǎn)單地推卸自己的責(zé)任，駁回原告的起訴，而
應(yīng)該關(guān)注的是法律的基本原則和法官本身所肩負(fù)的使命，那就是公平與正義。因
此，就本案而言，援引基本原則的規(guī)定，對(duì)原告進(jìn)行一定賠償，無(wú)疑更符合人類(lèi)
的良知、社會(huì)的共識(shí)、法官的職責(zé)和法律的本義。而我們這里所指要引用的基本
原則就是公共政策中的公共利益。當(dāng)然目前，我國(guó)就公共政策而言，制定上主要
是由行政機(jī)關(guān)和職能部門(mén)負(fù)責(zé)，但法院作為公共政策主要的適用者，她對(duì)公共政
策的形成和完善卻有著不可替代的作用，特別目前我國(guó)對(duì)公共政策適用在法律界
并不是很多和公共政策立法缺失的情況下，作為法官就更有責(zé)任結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則和
公共利益的特性，擴(kuò)大公共政策的共同性的適用。本案如果我們按共政策中的公
共原則來(lái)進(jìn)行判斷的話(huà)，問(wèn)題就迎刃而解。
本案的被告方在撈砂作業(yè)時(shí)，已經(jīng)改變了原來(lái)的河床地貌，而且深度已經(jīng)無(wú)法
確定，在水質(zhì)沒(méi)有辦法透底的時(shí)候，危險(xiǎn)性明顯增加，根據(jù)公共利益原則，這
時(shí)被告方就應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的告知他人的注意義務(wù)，并應(yīng)對(duì)哪些弱勢(shì)群體設(shè)置安全
措施，否則哪怕有一個(gè)人只有一次到過(guò)這個(gè)地方，并基于生活常識(shí)或以往的經(jīng)驗(yàn)
而出險(xiǎn)，那被告方就應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。因此本案被告方對(duì)原告?zhèn)z個(gè)孩子的出險(xiǎn)
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